درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: معاملات/بانکداری اسلامی /ادله مالکیت بانکها (روایات ، قاعده اصاله الصحه )

بحث ما در بانکداری در این مسئله بود که بانکهایی که مالکیت آن مربوط به دولت یا بانک هایی که مالکیت آن مشترکِ بین بخش خصوصی و دولتی است در شورهایی که حاکمیت آن دست ولی فقیه نیست ، آیا معامله با چنین بانک هایی چه حکمی دارد ؟ برخی از بزرگان و اعلام فرمودند که معامله با چنین بانک هایی فی حد نفسه جایز نیست ؛ چون اموال اینها مجهول المالک است و هنگامیکه مالی به انسان بدهند ، مال مجهول المالک را به انسان داده اند و تصرف در آن جایز نخواهد بود.

ما عرض کردیم که در همه بانک ها چه بانک های دولتی و چه بانک های مشترک ، و چه بانک های خصوصی که از اموال دولتی هم استفاده می کنند، همه اینها از نظر صغری یکی هستند و تفاوت چندانی با هم ندارند و عرض کردیم که بر طبق آن وجوه و ادله ای که در مقام می توان به آن ها تمسک کرد ، معامله با آنها شرعاً اشکال ندارد و به دو وجه تا حال اشاره کرده ایم : یکی قاعده ید و دیگری هم روایات متعدد و خاصه که در مورد تعامل با حکومت های جائر وارد شده است. در این روایاتی که در گذشته خوانده شد ، مفاد و ظهور روشنی دارند که انسان می تواند با حکومت های جائر ، معامله کند و علم اجمالی به این که در دست آنها اموال حرام وجود دارد باعث نمی شود که با آنها نشود معامله کنیم. علم اجمالی مانع نمی شود.

چند روایت دیگر هم برای تکمیل بحث می خوانیم و وارد وجوه دیگر می شویم.

روایت هفتم : صحیحه مُعَاوِيَةَ بْنِ وَهْبٍ

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ عَلِيِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ وَهْبٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَشْتَرِي مِنَ الْعَامِلِ الشَّيْ‌ءَ وَ أَنَا أَعْلَمُ أَنَّهُ يَظْلِمُ فَقَالَ اشْتَرِهِ مِنْهُ.[1]

این روایت شریفه دلالت می کن که معامله با عمال حکومت با علم به اینکه در اموال آنها، حرام وجود دارد ، اشکال ندارد.

روایت هشتم : روایت ضعیف است به جهت عدم توثیق الْحُسَيْنِ بْنِ عُلْوَانَ

الْحَسَنِ بْنِ ظَرِيفٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ عُلْوَانَ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ ع أَنَّ الْحَسَنَ وَ الْحُسَيْنَ ع كَانَا يَغْمِزَانِ مُعَاوِيَةَ- وَ يَقَعَانِ فِيهِ وَ يَقْبَلَانِ جَوَائِزَهُ. [2]

ترجمه : امام حسن و امام حسین علیهما السلام عیب های معاویه را می گفتند و بر علیه او حرف می زدند و جایزه های معاویه را قبول می کردند .

این دو روایت از جهت سند محل اشکال است ، ثقل استدلال به روایاتی هست که در جلسه گذشته عرض شد می باشد. با وجود روایات متعدد به نظر می رسد که معامله با بانکهایی که در حکومت های جائر است ، اشکالی ندارد و روایات خاصه این مطلب را بیان می دارد.

دلیل سوم : اصالة الصحة

حال که ما معامله ای با جائر انجام داده ایم ، شک می کنیم که معامله صحیح است یا خیر، اصاله الصحه می گوید که اقدام او ، معامله او و عقد او صحیح است.

مرحوم آقای خوئی ره می فرماید که این اصاله الصحه در چنین مواردی قابل تمسک نیست.

مدرک قاعده اصاله الصحه :

ابتداءاً اشاره کنیم که عمده مدرک اصاله الصحه سیره عقلاءو سیره مسلمین است که مورد امضاء هم قطعاً واقع شده است و غیر از آن سیره فحوایی است که در روایت حفص بن غیاث نقل شده بود که قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع لَوْ لَمْ يَجُزْ هَذَا مَا قَامَتْ لِلْمُسْلِمِينَ سُوقٌ . که ید حجت است و بر اساس آن می شود اقدام کرد و شهادت داد و تعلیل می کنند که اگر این نباشد ، نظام اقتصادی از بین می رود . به این تعلیل به طور قطع در مورد اصاله الصحه هم جاری است که اگر اصاله الصحه را ما در اعمال و عقود و معاملات مسلمین نتوانیم جاری کنیم ، قهراً اختلال نظام پیش می آید و نظام اقصادی دچار مشکل بلکه نظام اجتماعی بهم می خورد. بنابراین تعلیل این روایت و همچنین لزوم عسر و حرج و آیه ای که نفی حرج می کند و وجوه دیگری که برای اصاله الصحه استدلال شده است و در کنار اینها اجماعی هست که شیخ انصاری ره فرموده اند که اجماع مسلمین بر این مطلب است که در موارد شک در صحت فعل مسلم حمل بر صحت می شود.

بیان مرحوم آیت الله خوئی ره :

مرحوم آقای خوئی ره می فرماید که چون ما درباره اصاله الصحه ما یک دلیل لفظی نداریم تا به اطلاق آن تمسک کنیم و ادله ای که اقامه شده ، این ادله مانند سیره که عمده اش همان سیره است ، دلیل لبی هست و فلذا نمی توانیم در غیر قدر متیقن تمسک به اصاله الصحه کنیم و اایشان می فرماید که قدر متیقن از اصاله الصحه جایی است که عقدی باشد و ارکان آن تمام باشد و ما فقط شک کنیم که آیا خصوصیات آن عقد درست اجراء شده است مثلاً یک جایی باید صیغه ماضی خواند شود ، این صیغه خوانده شد یا خیر، در همین مقدار اصاله الصحه جاری می شود اما اگر ما در صلاحیت متعاقدین شک کردیم ، آیا متعاقدین اهلیت دارند یا در شرایط عوضین شک شد که آیا قابلیت برای معامله دارند یا خیر که آیا مال هستند یا نیست ، در چنین مواردی نمی توانیم به اصاله الصحه تمسک کنیم ؛ چون دلیل لبی است و قدر متیقنش شامل این موارد نمی شود.

توضیح فرمایش آقای خوئی ره این است که مرحوم شیخ انصاری در بحث اصاله الصحه این مطلب را مطرح فرموده اند که برخی از فقهاء مانند محقق ثانی ، قائل هستند که اصاله الصحه در عقود وقتی جاری می شود که ما احراز کنیم که آن عقد آن ارکان را دارد، و لذا اگر ما شک در ارکان عقد داشته باشیم که آیا متعاقدین کانه آن شرایط را دارند یا ندارند ، نمی توانیم به اصاله الصحه تمسک کنیم . فلذا مرحوم محقق ثانی ره فرموده اند که اگر بین دو نفر اختلاف بشود و ضامن بگوید که من وقتی ضامن شدم صبّی بود که در نتیجه این ضمانت صحیح نیست و آن مضمون له بگوید که نه بالغ بودید و ضمانتت صحیح است و شما ضامن هستید ، مرحوم محقق می فرماید در این جا نمی شود به اصاله الصحه تمسک کرد و قول مضمون له را مقدم کنیم ؛ چون ارکان عقد در اینجا احراز نشده است . رجوع به اصاله الصحه پس از احراز ارکان عقد است. این نظری است که ایشان مطرح فرموده اند و از مرحوم حلی ره هم نظیر این را نقل می کنند.

بنابراین برخی از فقهاء نظرشان این است که اصاله الصحه جایی جاری می شود که ارکان عقد احراز بشود . ولی مرحوم شیخ انصاری ره این نظر را نمی پذیرند و کانه مشهور هم این نظر را قبول ندارند. ما وقتی احراز کردیم یک عقدی واقع شده و شرایط عرفی عقد را دارا است، شک در شرائط شرعی کنیم ، فرق نمی کند که شرط شرعی مربوط باشد به متعاقدین یا عوضین یا خود عقد ، در همه این شروط می شود تمسک کرد و تنها این نیست که در شروط شرعی عقد کنیم مانند ماضویت یا تقدم ایجاب بر قبول در جایی که شرط باشد و امثال اینها . نه در همه شروط می شود تمسک کرد ولو آن شروط به احراز اهلیت متعاقدین بر گردد.

مراحل قاعده اصاله الصحه :

به عبارت دیگر در اصاله الصحه ما سه مرحله محل بحث واقع می شود.

مرحله اول : یک مرحله را همه قبول دارند و آن هم این است که در صحت عقد از جهت شروط خود عقد شک شود مانند ماضویت ، عربیت و ... که در این موارد اصاله الصحه جاری می شود و این قدر متیقن از جریان اصاله الصحه است که همه قبول دارند.

مرحله دوم : این است که شروط عرفی احراز شده است اما شروط شرعی متعاقدین یا عوضین یا عقد محل شک است؛ مثلاً نمی دانیم که این شخصی که معامله با شده است بالغ بوده یا نه ، بلوغ یکی از شرایط شرعی متعاقدین است. یا مثلاً درعوضین، معلومیت عوضین مورد شک اگر بود. در این صورت به اصاله الصحه رجوع می شود . این نظر، ظاهراً نظر شیخ انصاری هست و همچین نظر آقا ضیاء عراقی .

مرحله سوم : اگر شک کردیم در شرط عرفی ، باز می توان به اصاله الصحه رجوع کرد ، یعنی هم در شرایط شرعی عقد جاری می شود و هم در شرایط شرعی متعاقدین جاری می شود و هم در شرایط عرفی عقد جاری می شود .مثلا شک شود که آیا این متعاقد اصلاً ممیز بود یا نه ؛ آیا این مال بود یا نبود ؛ شرط عرفی برای ما محرز نیست، با احراز اصل بیع می شود به اصاله الصحه رجوع کرد. این مرتبه سوم ، اصاله الصحه را خیلی توسعه می دهد .

مرحوم آقای خوئی ره و استادشان مرحوم نائینی ره همان مرحله اولی را قبول دارند که اصاله الصحه فقط در شروط عقد جاری می شود پس از احراز شرایط متعاقدین و شرایط عوضین عرفاً و شرعاً . در غیر این موارد نمی توان تمسک کرد؛ چون دلیل اصاله الصحه یک دلیل لبی است و نمی شود توسعه داد.

نظریه مختار در اصاله الصحه و تطبیق با ما نحن فیه :

به نظر ما آن قولی که قابل تقویت هست ، همان قول دوم است که مرحوم شیخ انصاری قائل هستند . یعنی با احراز شرایط عرفی یک عقد ، در شرایط شرعی عقد یا شرایط شرعی متعاقدین شک کنیم یا شرایط شرعی عوضین شک کنیم ، می توانیم به اصاله الصحه رجوع کنیم .حالا این بحث باید در جای خودش مفصل صورت بگیرد.

بنا بر این نظری که عرض شد ، تطبیق این مسئله با ما نحن فیه چگونه است ؟ آیا می توان به اصاله الصحه در مانحن فیه تمسک کرد ؟

ظاهراً نمی شود تمسک کرد ؛ چون فرض این است که ما در صلاحیت آن عامل شک می کنیم نه در صلاحیت شرعی بلکه در صلاحیت عرفی آن شک می کنیم ، نمی دانیم که آیا مالی که دارد تصرف می کند آیا این حق تصرف دارد ؟ آیا ولایت بر تصرف دارد و عرف در مواردی که شک در ولایت کسی در تصرف داشته باشند ، آنجا اصاله الصحه جاری نمی کنند. مثلاً شک می کنیم که این مالی که در اختیار کسی هست و مال دیگری هست ، نمی دانیم این شخص وکالت دارد که دارد می فروشد یا وکالت ندارد؟ آن جا اصاله الصحه را جاری نمی کنند. اگر از قاعده ید توانستیم مسئله را حل کنیم که بگوییم که این شخص الان ید و سلطنت دارد و اصل در این است که حق تصرف دارد. اصاله الصحه در چنین مواردی نمی شود جاری کرد برای احراز صلاحیت و ولایت آن شخص بر چنین عقدی .

نتیجه :

پس در این موارد نمی توان به اصاله الصحه تمسک کرد و این اصل مشکل را حل نمی کند. گرچه محل بحث ما فرق می کند با این مثال که می دانیم این مال مثلاً برای زید است و این شخص اقدام بر فروش می کند و شک می کنیم که این شخص وکالت یا ولایت دارد بر فروش ، خوب این جا ها نمی شود به اصاله الصحه مراجعه کرد . اما مثال ما که مسئله بانک هست غیر از این مثال است ؛ چون اموالی که الان دارد معامله می کند می تواند مال خودش باشد یا مال دیگری باشد. پس بنابراین که در این جا اصاله الصحه اقرب است که جریان پیدا بکند ؛ چون احراز نکردیم که مال دیگری است و بحث ما در جایی است که می دانیم در اموال آن عامل ، اموال حرامی است اما این مالی که در اختیار ما می گذارد حرام است یا نه ، نمی دانیم . در چنین جایی که این شخص اقدام می کند آیا اصاله الصحه جاری می شود یا نه ، ظاهراً باز در این هم محل جریان اصاله الصحه نیست، اگر جریان هم بکند ، این همان قاعده ید است که عرض کردیم جریان دارد و اثبات می کند که این حق تصرف دارد و با جریان قاعده ید ، دیگر نوبت به اصاله الصحه نمی رسد.