درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: كتاب الطهارة/أحكام المياه/بررسی حکم آب مشکوک

بحث در این فصلی بود که سید فرمودند:

فصل الماء المشكوك نجاسته طاهر الا مع العلم بنجاسته سابقا و المشكوك إطلاقه لا يجرى عليه حكم المطلق الا مع سبق إطلاقه و المشكوك اباحته محكوم بالإباحة إلا مع سبق ملكية الغير أو كونه في يد الغير المحتمل كونه له. [1]

آبی که مشکوک است و مطلق و مضاف بودنش معلوم نیست حکم مطلق را ندارد ولی با ملاقات نجس نمی شود، خوئی نظرشان این است که از این جهت حکم به نجاست هم می شود، اما رسیدیم به مشکوک الاباحه که سید می فرماید اصل اباحه است، نمی داند این آب برای خودش است و یا مال زید است و راضی نیست، می فرمایند این محکوم به اباحه است الا اینکه سبق ملکیت غیر باشد یعنی قبلا مال غیر بوده و الان شک در انتقال آن داریم حق تصرف نداریم یا در دستش می باشد و ما احتمال می دهیم مال خودمان است در اینجا هم نمی توانیم تصرف کنیم و اصل اباحه جاری نیست. در بیان این قسمت سوم و فرع سوم عرض کردیم دلیل رجوع به قاعده حل است که روایاتش را هم خواندیم:

عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: كُلُّ شَيْ‌ءٍ فِيهِ حَلَالٌ وَ حَرَامٌ فَهُوَ لَكَ حَلَالٌ أَبَداً حَتَّى تَعْرِفَ الْحَرَامَ مِنْهُ بِعَيْنِهِ فَتَدَعَهُ. [2]

روایت دیگر این بود:

عَنْ مَسْعَدَةَ بْنِ صَدَقَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَمِعْتُهُ يَقُولُ كُلُّ شَيْ‌ءٍ هُوَ لَكَ حَلَالٌ حَتَّى تَعْلَمَ أَنَّهُ حَرَامٌ بِعَيْنِهِ فَتَدَعَهُ مِنْ قِبَلِ نَفْسِكَ وَ ذَلِكَ مِثْلُ الثَّوْبِ يَكُونُ عَلَيْكَ قَدِ اشْتَرَيْتَهُ وَ هُوَ سَرِقَةٌ أَوِ الْمَمْلُوكِ عِنْدَكَ وَ لَعَلَّهُ حُرٌّ قَدْ بَاعَ نَفْسَهُ أَوْ خُدِعَ فَبِيعَ قَهْراً أَوِ امْرَأَةٍ تَحْتَكَ وَ هِيَ أُخْتُكَ أَوْ رَضِيعَتُكَ وَ الْأَشْيَاءُ كُلُّهَا عَلَى هَذَا حَتَّى يَسْتَبِينَ لَكَ غَيْرُ ذَلِكَ أَوْ تَقُومَ بِهِ الْبَيِّنَةُ. [3]

به این دو روایت برای اصالت الحل و الاباحه استدلال شده است که در محل بحث هم اصل بر حلیت است ولی اشکال شده است که در اموال گفته اند اصل حرمت تصرف است نه اصل حلیت، وبرای آن تمسک شد به روایت طبری که راجع به خمس بود:

سَهْلٌ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْمُثَنَّى قَالَ حَدَّثَنِي مُحَمَّدُ بْنُ زَيْدٍ الطَّبَرِيُّ قَالَ: كَتَبَ رَجُلٌ مِنْ تُجَّارِ فَارِسَ مِنْ بَعْضِ مَوَالِي أَبِي الْحَسَنِ الرِّضَا ع يَسْأَلُهُ الْإِذْنَ فِي الْخُمُسِ فَكَتَبَ إِلَيْهِ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ* إِنَّ اللَّهَ وَاسِعٌ كَرِيمٌ ضَمِنَ عَلَى الْعَمَلِ الثَّوَاب‌ وَ عَلَى الضِّيقِ الْهَمَّ- لَا يَحِلُّ مَالٌ إِلَّا مِنْ وَجْهٍ أَحَلَّهُ اللَّهُ وَ إِنَّ الْخُمُسَ عَوْنُنَا عَلَى دِينِنَا وَ عَلَى عِيَالاتِنَا وَ عَلَى مَوَالِينَا وَ مَا نَبْذُلُهُ وَ نَشْتَرِي مِنْ أَعْرَاضِنَا مِمَّنْ نَخَافُ سَطْوَتَهُ فَلَا تَزْوُوهُ عَنَّا وَ لَا تَحْرِمُوا أَنْفُسَكُمْ دُعَاءَنَا مَا قَدَرْتُمْ عَلَيْهِ فَإِنَّ إِخْرَاجَهُ مِفْتَاحُ رِزْقِكُمْ وَ تَمْحِيصُ ذُنُوبِكُمْ وَ مَا تَمْهَدُونَ لِأَنْفُسِكُمْ لِيَوْمِ فَاقَتِكُمْ وَ الْمُسْلِمُ مَنْ يَفِي لِلَّهِ بِمَا عَهِدَ إِلَيْهِ وَ لَيْسَ الْمُسْلِمُ مَنْ أَجَابَ بِاللِّسَانِ وَ خَالَفَ بِالْقَلْبِ وَ السَّلَامُ. [4]

به آن عبارت لَا يَحِلُّ مَالٌ إِلَّا مِنْ وَجْهٍ أَحَلَّهُ اللَّهُ استناد شده است برای اینکه اصل حرمت تصرف در اموال غیر است. ما عرض کردیم که این روایت سندش اشکال دارد علاوه بر اینکه دلالتش هم مربوط به جایی است که منسوب به دیگری است خمس است مال امام است در چنین جاهایی امام دارد می فرمایند، پس ما اطلاق قاعده را حفظ کردیم و هر جایی که مشکوک الاباحه باشد حکم به اباحه می کنیم.

یک بحث دیگری در اینجا مطرح است آیا علاوه بر اباحه تصرف آثار ملکیت هم بر این بار است؟ اکل و شرب بله جایز است ولی فروختنش و هبه کردنش و اینها جایز است یا نه، جز میراث قرار می گیرد یا نه؟

آقای خوئی اینجا را چهار صورت می کنند و هر کدام از صور را بررسی می کنند که در کدام مورد آثار ملکیت است و در کدام مورد فقط حلیت تصرف است نه آثار ملکیت.

صورت اول ودوم را با هم می خوانیم، ایشان مطرح می کنند آنجایی است که این مال از مباحات اولیه باشد مثل انهار کبیره و هر کسی می تواند از آن حیازت کند، ماهی های در نهرها را می شود حیازت کرد، پس یک وقت مالی که الان برای ما مشکوک است از مباحات اولیه است یا مال زید است، شک می کنم کسی قبل از من این مورد را حیازت کرده است تا مال او باشد یا قبل از من کسی حیازت نکرده است در اینجا شک می کنم، مثلا پرنده ای را این آقا گرفته و نمی داند زید این را گرفته است یا نه. حکم در اینجا چیست؟

مثل ماهی در دریاها و هیزم در بیابان ها را پیدا می کنیم ولی شک داریم این مال کسی است یا نه، در اینجا می فرمایند ما استصحاب عدم حیازت غیر را جاری می کنیم و می گوییم غیر این را حیازت نکرده و ما که حیازت کردیم مالک می شویم هم تصرفات جایز است و هم آثار ملکیت باز است، اینجا به کمک استصحاب عدم حیازت غیر، می گوید غیر حیازت نکرده و حیازت شما هم که بالوجدان حاصل است، لذا می فرمایند در اینجا آثار ملکیت را می توانیم بار کنیم، چون حیازت شخص که وجدانی است و جز دیگر را هم با استصحاب به دست می آرویم. در اینجا علاوه بر اباحه میخواهیم مالکیت را هم ثابت کنیم. می فرمایند: [5]

و هي في جواز ترتيب آثار الملك على المشكوك كونه ملك الغير فيقع الكلام فيها في ضمن فروع تحيط بصور المسألة:

(الأول): ما إذا كان المال مسبوقا بالإباحة الأصلية - كسمك البحر و حطب البر، و ماء النهر، و نحو ذلك - و شك في ملكيته له بالحيازة من جهة احتمال سبق حيازة الغير له، و المرجع فيه استصحاب عدم حيازة الغير لأنها أمر حادث و الأصل عدمها، و بضمه إلى حيازة نفسه المحرزة بالوجدان يتم موضوع ملكيته له، و تترتب عليها آثارها من نفوذ المعاملات، و جواز الانتفاعات الخارجية.

(الثاني): ما إذا كان المال حينما وجد وجد إما ملكا له، أو لغيره من دون سبق الإباحة الأصلية، و ذلك مثل ما إذا تردد ماء بين كونه من بئره، أو بئر الغير، أو في بيضة أنها من دجاجته، أو دجاجة الغير، و في ثمر أنه من بستانه، أو بستان الغير، و هكذا. و في مثله لا تترتب آثار شيء من الملكيتين، لا ملكية نفسه، و لا ملكية الغير، فلا ينفذ شيء من معاملاته الواقعة عليه، كما لا يحرم التصرف فيه بدون إذن الغير.

أما «الأول» فلاستصحاب عدم دخوله في ملكه، لأن الملكية لا بد و ان تستند إلى أسباب معينة، و هي مشكوك التحقق بالنسبة الى هذا المال، للشك في كونه نماء ملكه، و الأصل عدمه، و لا يعارضه استصحاب عدم دخوله في ملك الغير لأنه لا يثبت كونه ملكا له، إلا بالملازمة العقلية، و لو سلم المعارضة و تساقط الأصلين جرى الأصل في نفس المعاملة، و هو أيضا يقتضي فسادها، لأنه لو شك في صحة البيمثلا - كان مقتضى الاستصحاب عدم انتقال المبيع إلى المشترى، و هكذا.

و أما «الثاني» فلأن مقتضى أصالة الحل جواز التصرف في المال المشكوك حرمته، فيجوز أكله، و شربه، و نحوهما من دون توقف على إذن من يحتمل كونه ملكا له، و عموم حرمة التصرف في مال الغير إلا برضاه غير جار في المقام، لأنه من التمسك بالعام في الشبهة المصداقية، بل مقتضى الأصل عدم دخوله في ملك الغير أيضا، و العلم الإجمالي بعدم مطابقة أحد الأصلين للواقع لا يضر بجريانهما ما لم يستلزم مخالفة عملية، كما قررنا في محله.

مثلا اینجا یک تخم مرغی وجود دارد ولی نمی دانم مرغ من آنرا گذاشته و یا مرغ همسایه، می فرمایند اینجا آثار ملکیت بار نمی شود نه ملکیت من و نه مالکیت دیگری، چون اصل این است که این موارد نه در ملکیت من حادث شده است و نه در ملکیت دیگری، بله اباحه تصرف وجود دارد چون مشکوک الاباحه است ولی مالکیت آن برای من یا دیگری ثابت نیست.

می فرماید لا یقال که ما علم اجمالی داریم بالاخره یا ملک من است یا ملک طرف است، و در اینجا دیگر اصلی جاری نیست، نمی شود گفت اصل این است که در ملک غیر داخل نیست، چون در جایی که علم اجمالی وجود دارد نمی شود اصل جاری بشود، می فرمایند از نظر ما اگر جریان اصل باعث مخالفت عملیه نشود اشکال ندارد ولو اینکه با علم اجمالی هم منافات داشته باشد، در اینجا مخالفت عملیه پیش نمی آید، چون اگر نه ما و نه آن شخص ما قبل، تصرف مالکانه نکنند موجب مخالفت عملیه نمی شود. همچنین عموم حرمت تصرف در مال غیر هم جاری نمی شود چون از باب تمسک به عام در شبهه مصداقیه است واین صحیح نیست لذا ادله حرمت در تصرف مال غیر هم اینجا را شامل نمی شود. این هم بیان ایشان در صورت اول و دوم. پس در اینجاها اباحه تصرف بار است ولی آثار ملکیت بار نیست.

صورت سوم این است که قبلا ملک غیر بوده ولی بعدا می دانیم از او منتقل شده یا به من یا به دیگری، اگر به غیر منتقل شده باشد راضی به تصرف من نیست قطعا، اینجا می فرمایند نه تصرفات خارجیه جایز است نه آثار ملکیت، برای اینکه این مورد قبلا ملک غیر بوده است و شما که می خواهید در آن تصرف کنید یا آن را ملک خود بدانید این دلیل می خواهد، چون می دانید قبلا ملک غیر بوده این دیگر ملک شما نخواهد بود چون دلیلی بر آن نیست، پس آثار مالکیت اینجا قطعا بار نمی شود چون ملک غیر بوده است و الان شما شک دارید که ملک شما باشد شک دارید به شما هبه شده یا ارث رسیده یا از راه های دیگری به شما رسیده، در ملکیت خود شک دارید، استصحاب عدم ملکیت شما در اینجا جاری است. می ماند اینکه آیا تصرفات جایز است یا نه می فرمایند این هم جایز نیست، همان استصحاب می آید مشکوک بودن این را از بین می برد، یعنی قبلا برای ما مباح نبود الان هم مباح نیست کما اینکه قبلا ملک من نبود الان هم نیست استصحاب عدم اباحه برای من جاری می شود. لذا نه ملک من است و نه تصرف در آن برای من جایز است. استصحاب به این صورت است که آیا سبب حلیت برای من به وجود آمده است یا نه می گوییم سبب حلیت برای من حاصل نشده است، بیان ایشان چنین است:[6]

(الثالث): ما لو كان المال مسبوقا بملكية الغير، ثم علم إجمالا بانتقاله عنه إما اليه، أو الى غيره. و في هذه الصورة أيضا لا ينفذ شيء من المعاملات المتوقفة على الملك، لعين ما ذكرناه في الفرع السابق من استصحاب عدم دخوله في ملكه، و قضية المعارضة باستصحاب عدم دخوله في ملك الغير قد عرفت ما فيها، على أن الأصل الجاري في نفس المعاملة يقتضي فسادها أيضا.

بل لو قلنا بجريان الاستصحاب في القسم الثالث من الكلى ثبت بقائه على ملك الغير، و أثره عدم نفوذ معاملات غير المالك، إذ المال قبل ذلك كان ملكا للغير يقينا، و هو المالك السابق، و يشك في بقائه على ما كان، و لو في ضمن فرد آخر مقارن لزوال الأول، فيستصحب كلى ملك الغير، إلا أنه قد قررنا في محله منع جريان الاستصحاب في هذا القسم من الكلى، هذا كله بالنسبة إلى الآثار المتوقفة على الملك.

می فرمایند ممکن است کسی بگوید اینجا استصحاب کلی قسم ثالث جاری است، یعنی دست غیر بوده است وملک او بوده، یک وقت آن ملک دیگری زائل شد و ما نمی دانیم غیر دیگری آمد یا نیامد، استصحاب قسم سوم می گوید بگویید ملک غیر دیگری شده، می دانیم حیوانی که اینجا بوده از بین رفته و ما نمیدانیم حیوان دیگری جای او را گرفته یا نه، قسم ثالث می گوید بگو حیوان دیگری جای او را گرفته است، یعنی حیوان است ولو فردی از آن رفته و فرد دیگری جای آن را گرفته است، در اینجا هم غیری رفته و غیری دیگر حادث شده است، اگر استصحاب قسم سوم در اینجا جاری بشود می توانیم بگوییم این مال غیر است و مال مالک قبلی آن نیست، مالک زید بود الان شده عمرو، اگر قسم ثالث را هم جاری ندانیم استصحاب عدم حدوث ملک در ملک من جاری است لذا آثار ملکیت در اینجا جاری نخواهد بود، همچنین تصرفات خارجیه هم در آن جایز است، هم آثار ملکیت جاری نیست و هم تصرفات خارجیه جایز نیست، چون مجوزی بر آن نیست. مرحوم خوئی در اینجا می فرمایند:

و أما التصرفات الخارجية فهل تكون جائزة في هذه الصورة أيضا، كالصورتين السابقتين أولا، الظاهر عدم الجواز، لان المال لما كان مسبوقا بملك الغير فلا بد في حل التصرف فيه إما من تجارة عن تراض، كما هي مفاد الآية الكريمة أو رضاء المالك بالتصرف فيه، لحرمة التصرف في مال الغير إلا بطيبة نفسه، كما دلت عليها الأخبار و مع الشك في تحققهما يستصحب عدمهما، و معه لا مجال للرجوع إلى أصالة الحل، لحكومة الاستصحاب المذكور عليها، و بذلك يفرق بين هذه الصورة و الصورتين السابقتين، و الآتية.

اما صورت چهارم این است که توارد حالتین است یعنی میدانم این مال یک روز مال من بود ویک زمانی هم مال عمرو بود، ولی نمیدانم کدام مقدم است و کدام موخر است، اینجا که توارد حالتین یا حادثین است استصحاب ها جاری می شوند و تساقط می کنند لذا آثار ملکیت بار نخواهد بود ولی اباحه تصرف اشکالی ندارد. بیان ایشان چنین است:[7]

(الرابع) ما إذا علم بكون المال له في زمان، و لآخر في زمان آخر و شك في السبق و اللحوق جهلا بتاريخهما، و في هذه الصورة يسقط الاستصحابان بالمعارضة على مسلكنا، و لا يجريان من رأس على مسلك صاحب الكفاية «قده» لشبهة عدم اتصال زمان اليقين بالشك، و على كل تقدير لا ينفذ شيء من المعاملات المتوقفة على الملك، لعدم إحراز موضوعها، كما لا يحرم التصرفات الخارجية، لأصالة الحل، كما مر. فتحصل من جميع ما ذكر: أنه لا تترتب آثار الملكية في شيء من الصور الأربع إلا في الأولى، كما انه لا تحرم التصرفات الخارجية في شيء منها إلا في الثالثة.

پش ایشان در این چهار صورت: در صورت اول فرمودند هم ملکیت و هم اباحه تصرف بار است هر دو نافذ اند، در صورت سوم فرمودند هیچکدام جایز نیست، و در صورت دوم و چهارم تفصیل قائل شدند که تصرفات خارجیه جایز است ولی آثار ملکیت بار نیست، این بیان ایشان درباره آب که الان پیدا شده است و ما نمی دانیم مال خودمان است یا مال غیر است.

البته در اینجا باید بیشتر دقت کنیم، ولی به نظر ما می رسد که این کل شئ لک حلال را که ما در جایی جاری بدانیم و بخواهیم این را از آثار ملکیت جدا بدانیم این با ظهور دلیل کل شئ حلال تصادم دارد نمی سازد، یعنی چطور شما می فرمایید آب را بخور و از بین ببر ولی حق فروش آنرا نداری! لذا کل شئ لک حلال که حلیت تصرف را می رساند با توجه به ملازمه عرفیه ای که دارد آثار ملکیت را هم ثابت می کند، یعنی لازمه تصرف این است که شخص متصرف مالک هم بشود، بله حالا باب ارث را نمی گوییم، اما در غیر باب ارث که این آقا می خواهد یک تصرفی انجام بدهد که یکبار تصرف تکوینی دارد و یک بار تصرف اعتباری دارد، مرحوم خوئی می فرمایند تصرفات تکوینی نافذ است ولی تصرفات اعتباری مثل ملکیت جایز نیست، به نظر ما این بیان قابل مناقشه است وقتی شرع فرمود کل شئ لک حلال معنایش این است که چنانچه که می توانی بخوری می توانی آثار ملکیت را هم جاری بکنی، اینها اصلا از یکدیگر قابل تفکیک نیستند در اینجا، یا باید هر دو را با هم بپذیریم و یا هر دو را باهم رد کنیم.

مرحوم سید صاحب عروه در موضعی می فرمایند شک می شود یک وقت جنس عوضین متحد است تا در معامله ربا پیش بیاید، و یا اینکه متحد نیست تا ربا پیش نیاید، سید در ربا در ملحقات عروه این بحث را مطرح کرده اند که اگر ما شک در اتحاد جنس کردیم ظاهر این است که معامله جایز است و می شود متفاضلا فروخت آن را، اگر متحد باشد متفاضلا می شود ربا و حرام، ولی اگر هم جنس نباشند می شود صحیح، آنجایی که مربوط به بحث ما می شود و قابل استفاده برای بحث ماست را می خوانیم:[8]

مع أنّ‌ لنا أن نتمسّك بأصالة الحلّ‌ بناء على جريانه في الحكم الوضعي كما هو الأقوى؛ فإنّ‌ المراد من الحلّ‌ عدم المنع تكليفا و وضعا، و لذا يجري حديث الرفع و نحوه في نفي الجزئيّة و الشرطيّة و المانعيّة في الشبهة الحكميّة، و في نفي المانعيّة في الشبهة الموضوعيّة.

ایشان در اینجا میخواهند صحت معامله را با اصاله الحل درست کنند، هم در حکم وضعی اصاله الحل جاری را جاری می دانند هم در تکلیفی، حدیث رفع و اصالت حل و اینها فقط حکم تکلیفی را بیان نمی کند، حکم وضعی را هم بیان می کند، بخلاف خوئی که فقط آنرا در حکم تکلیفی جاری می داند نه وضعی، بعد می فرمایند:

و إن أغمضنا عن التمسّك بها في الحكم الوضعي فنقول: يمكن أن يقال: إنّا نشكّ‌ في أنّ‌ البيع مع التفاضل بقصد ترتّب الأثر عليه حلال أو حرام لأجل الشبهة في الاتّحاد و عدمه، و مقتضى أصالة الحلّ‌ و حديث الرفع حلّيته و عدم مانعيّة التفاضل، و إذا كان حلالا فيترتّب عليه الأثر؛ إذ المانع منه حرمته و هي مرفوعة، فالشكّ‌ في ترتّب الأثر و عدمه مسبّب عن الشكّ‌ في حرمته، فإذا حكم بحلّيته فلا مانع من ترتّب الأثر، فهو كما إذا شكّ‌ في مائع أنّه خمر أو خلّ‌ و حكم بحلّيته فإنّه لا مانع من بيعه لأنّه مال حلال، و كذا إذا شكّ‌ في طهارة مائع و نجاسته، حيث إنّه بعد الحكم بطهارته لقوله عليه السّلام: كلّ‌ شيء طاهر لا يبقى من بيعه مان

ایشان از همان حلیت می رسند به جواز بیع، نمیدانیم این مایع خمر است یا نه، می فرمایند اصالت الحل که جاری شد هم حلیت شرب را می رساند و هم حلیت بیع را، طبق بیان سید باید بتوانیم هر دو را اثبات کنیم و اینکه خوئی تفکیک میکنند باید بررسی کنیم. به نظر ما یا اصالت الحل جاری نمی شود و یا اگر جاری شد هر دو اثر را با هم می آورد هم تصرفات خارجیه و هم آثار ملکیت، بحث ارث البته باید مورد بحث واقع شود.