درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: كتاب الطهارة/أحكام المياه/ شهادت بر طهارت و یا نجاست

(المسألة 8): إذا شهد اثنان بأحد الأمرين، و شهد أربعة بالآخر، يمكن بل لا يبعد تساقط الاثنين بالاثنين، و بقاء الآخرين.[1]

بحث به مساله هشتم رسید. دو نفر هستند که شهادت داده اند یا به طهارت یا به نجاست، آمدند پیش این آقا گفتند این لباس یا این آب نجس است، و چهار نفر دیگر آمدند گفتند این آب یا این لباس پاک است در مقابل آن دو نفر دیگر این چنین شهادت دادند، سید می فرماید اینجا ممکن است بلکه بعید نیست که بگوییم آن دو نفر شاهد در مقابل دونفر از این چهار نفر تساقط می کند و دو نفر باقی می ماند که قول آنها در اینجا معتبر است. این فرض مساله است. یا برعکس چهار نفر بگویند نجس است و دو نفر بگویند طاهر است، در صورت اول حکم به طهارت می شود و در صورت دوم حکم به نجاست آن شئ می شود. این فرمایش صاحب عروه.

مطلبی که در اینجا است این است که اینکه می فرمایند دونفر از چهار نفر در مقابل دونفر دیگر تساقط میکنند و دو نفر باقی می ماند و به آن عمل می شود این چنین چیزی مبنایش چیست. ظاهر کلامش همین است که عرض کردیم. یعنی دوتا بینه با هم تعارض می کنند و تساقط می کنند و یک بینه دیگر باقی می ماند، و طبق آن عمل می شود.

اشکالی که بر این کلام از ناحیه مرحوم خوئی[2] و دیگران شده است این است که ادله اعتبار بینه اینجا به چهار نفر به یک عنوان شامل است یک بینه است، ولذا نمی شود بگویید این ادله بینه کأنه شامل دو نفر می شود که تعارض می کنند و تساقط می کند ولی باقی مانده آن سالم می ماند، نه اینطوری نیست، اگر بناست که ادله اعتبار بینه شامل اینها بشود باید همه را معتبر کند که این ممکن نیست، یعنی هم دو نفر را معتبر کند و هم چهار نفر را معتبر کند و این ممکن نیست چون تعارض دارند، یعنی در موارد تعارض ادله اعتبار شاملش نمی شود.

اگر بخواهد یکی را شامل بشود و دیگری را شامل نشود این معنا ندارد برای اینکه بینه، بینه است و فرقی بینشان نیست و عنوان دیگری هم در کار نیست. اگر بینه بناست شامل بشود باید همه را شامل بشود، همان ملاکی که برای نفی آن دو نفر از چهار نفر بیان کرده اید برای دو نفر بعدی هم هست چون معارضه برقرار است نسبت به هر چهار نفر در قبال آن دو نفر دیگر، معارضه همه را با هم می گیرد.

اگر بگویید یکی را شامل است و دیگری را شامل نیست این می شود ترجیح بلا مرجح، و اگر بگویید همه را شامل است این غیر ممکن است چون تعبد به ضدین است، پش شمول همه ممکن نیست چون تعبد به ضدین است و شمول برخی دون برخی هم می شود ترجیح بلا مرجح، لذا معنا ندارد بگویید شارع اینجا ا را متعبد کرده است که آن دو نفری که در ضمن چهار نفرند حر ف شان معتبر است ولی آن دو نفر دیگر از آن چهار تا حرف شان معتبر نیست، این ترجیح بلا مرجح است.

پس چون ترجیحی در کار نیست لذا می فرمایند معنا ندارد که با ادله اعتبار بینه می خواهید قسمتی از این بینه را حجت بدانید و قسمتی دیگر را غیر معتبر بدانید، این بیانی است که به ظاهر کلام ایشان وارد است.

یک بیان دیگری مطرح شده است و آن این است که بگوییم این از باب ترجیح است ترجیح به شهرت که در خبریت معارضین است، بگویید درست است که اینها تعرض می کنند ولی ادله ترجیح اینجا را می گیرد، اشکالش این است که ترجیح به شهرت در جایی است که یک ظهوری می دهد که اطمینان حاصل می شود که این صحیح است و آن دیگری صحیح نیست، فإن المجمع علیه لا ریب فیه، کما اینکه در حدیث عمربن حنظله است، شهرت طوری است که دیگر ریبی نمی گذارد،کانه اطمینان به صدور حاصل می شود اگر چنین بود ما هم می گوییم بله از معارضه خارج می شود ولی اینجا این طوری نیست، یک بینه در اینجا و یک بینه هم در مقابلش قرار دارد، اینجا مثل آنجایی نیست که پنجاه نفر یک طرف ایستاده اند و دو نفر یک طرف دیگر، اگر این طوری بود می گفتیم مشهور مقدم است، پس شهرت آن از قبیل شهرتی که در خبریت متعارضین است نیست.

وثانیا آنجا دلیل خاص داریم و مربوط به اخبار و روایات است و مربوط به باب بینه نیست، بر فرض که آنجا ترجیح به اکثریت را قبول کردیم، هر کدام که اقربیت الی الواقع را اثبات کرد آن را مقدم کردیم، ولی آنجا دلیل خاص داریم ولی اینجا دلیل نداریم، بگوییم صرف اینکه اینجا یک مقربیتی دارد باید آن را مقدم کنیم نه اینطوری نیست، صحیح نیست، پس راه دوم را هم اشکال کرده اند.

عرض ما در اینجا این است که این اشکالی که بر این بیان دوم شده است ظاهرا مبتنی بر این است که ترجیح را تعبدی بدانیم نه علی القاعده، اگر ترجیح را تعبدی بدانیم بله این اشکال وارد است زیرا ترجیح تعبدی فقط در باب اخبار و روایت است نه در ابواب دیگر، اما اگر گفتیم ترجیح علی القاعده است یعنی اگر ما روایت باب ترجیح را هم نداشتیم باید ترجیح عقلی را مقدم می کردیم. اگر کسی ترجیح را علی القاعده بداند و بتواند اثبات کند که ترجیح در روایت های متعارض علی القاعده است و طریقیت دارد، اگر این را قبول کرد در این صورت این بینه ها طریق هستند که یکی مزیت دارد و دیگری مزیت ندارد و آن که مزیت دارد مقدم خواهد بود. در اینجا هم مزیت اکثر بودن است. پس اگر بگوییم عمل به ترجیح یک امر عقلائی است شامل آنچه که در روایات ترجیح آمده نمی شود بلکه موارد دیگر مثل بینه را هم می گیرد ولذا گفته می شود که باید طرف بینه بودن آن چهار نفر گرفته شود.

وبه نظر ما می رسد که ارجحیت یک امر عقلائی است این هم بیان دوم، که ما عرض کردیم درست است و فرمایش صاحب عروه را قبول می کنیم نه از راه ظاهر بیانشان تا اشکال بکنید که ادله اعتبار یکنواخت است و همه را می گیرد بلکه به این بیان دومی که ما تقویت کردیم یعنی یکی از بینه ها مرجح دارد و یکی ندارد و آن که مزیت دارد بر غیر خود مقدم است. به دلیل اینکه عقلا آن طریقی را که مزیت دارد انتخاب می کنند و معتبر می دانند و آن را اخذ می کنند نه اینکه بگویند تعارض می کنند و تساقط می کنند.

مساله بعدی این است:

(المسألة 9): الكرّية تثبت بالعلم و البيّنة، و في ثبوتها بقول صاحب اليد وجه و إن كان لا يخلو عن إشكال كما أنّ‌ في إخبار العدل الواحد. [3]

در آن بحث مساله هفتم بیان راه های اثبات نجاست و طهارت بود در اینجا می رسیم به کریت، می فرمایند کریت با علم و بینه ثابت می شود، علم وجدانی داشته باشیم کریت اثبات می شود، با بینه هم ثابت می شود. آیا آن دو راه قبلی یعنی اخبار ذوالید و اخبار عدل واحد، در اینجا هم معتبر است؟ می فرماید در ثبوت کریت با این دو راه وجهی وجود دارد که کریت ثابت می شود اگرچه آن دو راه خالی از اشکال نیستند. یعنی در ذوالید وعدل واحد اشکال وجود دارد. در مساله طهارت و نجاست اشکال نکردند و این دو را پذیرفتند ولی در اینجا در مساله کریت با اخبار ذوالید و اخبار عدل واحد اشکال می کنند.

وجه اشکال این است که گفته اند کریت مثل طهارت و نجاست نیست که همه در خانه یک حوض آب بزرگ داشته باشند و بگویند این آب کر است، نه معمولا در خانه آب حوض بزرگی وجود نداشته است پس سیره عملیه در اخبار به طهارت و نجاست وجود داشته و ردعی هم نبوده است، ذوالید یا عدل واحد به نجاست و طهارت خبر می داده و مورد قبول هم واقع می شده است، اما در کریت مورد ابتلا نبوده تا بگوییم ذوالید خبر میداده و بقیه هم عمل می کرده اند لذا نمی شود بگویید هر سیره ای که در آنجا بوده در این مساله هم هست.مراد از سیره هم سیره در زمان معصوم است در آن زمان چنین سیره ای وجود نداشته است برای اثبات کریت.

مرحوم حکیم می گویند[4] اخبار ذوالید هم حجت است و می توانیم بگوییم سیره هم وجود دارد، البته سیره عملیه وجود ندارد ولی سیره ارتکازیه وجود دارد، یعنی ما خودمان به عنوان یک مومن و فردی از جامعه و احد العقلاء که اگر کسی خبر بدهد که این آب کر است ارتکاز ما می گوید که ما خبرش را می پذیریم این ارتکاز جدید نیست، بلکه آنچیزی که در نفس بوده است آن ارتکاز وجود داشته است به چه جهت چون می بینیم در مساله طهارت و نجاست اخبار ذوالید را قبول می کنند لذا وجدان می گوید همان که سیره ای که در آنجا بوده مستند به ارتکازی بوده و آن این است که ذوالید آگاه تر است و همان ارتکاز در مساله کریت هم وجود دارد اگرچه تفسیر عملی نشده و مصداق عملی پیدا نکرده است اما ارتکازش بوده است. لذا ارتکاز در هر دو جا وجود داشته است. لذا می فرمایند ما با توجه به سیره ارتکازیه اخبار ذوالید و اخبار عدل واحد را می پذیریم.

این را محقق خوئی[5] و استاد تبریزی نمی پذیرند و می گویند ما سیره ارتکازیه نداریم، سیره باید عملیه باشد، اما اینکه شما بگویید در ارتکاز آنها بوده است به طوری که ما به ارتکاز خودمان نگاه بکنیم و بعد آن را نسبت بدهیم به زمان ائمه، اگر ارتکازی بوده باید ارتکاز فعلی را قبول بکنیم، سیره عملیه آنها حجت است، چون ممکن است در ارتکاز ما چیزی باشد که در ارتکاز آنها وجود نداشته باشد، همچنین در سیره عملیه ما هم ممکن است چیزی باشد ولی در سیره عملیه آنها نباشد. استاد تبریزی می فرماید ما شرط ارتکازی را قبول داریم ولی سیره ارتکازی را قبول نداریم، مثلا جنسی را می خرید شرط ارتکازی آن در این شهر این است که باید آن را درب منزل تحویل بدهند ولو اینکه این شرط را در حین عقد نگویند. لذا شما انتظار دارید که بیاورند درب منزل به شما تحویل بدهند.

برخی از اساتید مثال می زدند به اینکه خانم باید در منزل غذا بپزد درست است در حین عقد نکاح این را نگفته اند و شرط نکرده اند ولی شرط ارتکازی در شهر ما این است که خانم ها یک غذایی می پزند، یعنی حداقل در معظم ایام این کار را انجام میدهند ونمی شود بگویند من پول می گیرم و کارگر شما نیستم. اینها از راه شرط ارتکازی درست می شود. این شرط ارتکازی را آقای تبریزی را قبول دارد و فعلی است، الان وجود دارد، ولی شرط ارتکازی که به خودتان نگاه کنید و بگویید همین شرط ارتکازی که الان وجود دارد در زمان ائمه هم وجود داشته است، این را نمی شود گفت، در اینجا هم نمی شود بگوییم امضای سیره، امضای این ارتکازی هست که الان وجود دارد، و نشان می دهد این ارتکاز در زمان ائمه هم وجود داشته است. این چنین چیزی درست نیست.

لذا میفرمایند ما نمی توانیم سیره ارتکازیه را دلیل قرار بدهیم برای اثبات اعتبار یک چیزی در مسائل فقهی. این بیان خوئی و تبریزی است. این مطلب البته خیلی در فقه و در مسائل جدید خیلی اثر دارد، در مسائل جدید خیلی موارد است که الان یا اصلا نبوده و الان پیدا شده است مثل قوانین عبور و مرور و راهنمایی، اصلا هیچی نبوده است، مخصوصا آن عبور و مرور هوای و دریایی نبوده و الان اینها قوانین خاص دارند، اینجا باید ما چکار کنیم. آیا می شود از راه سیره ارتکازیه درست بکنیم یا نه؟

یک جاهایی هم هست که اصلش بوده است ولی این مصادیق اصلا نبوده است مثل حیازت و مثل آن، حیازت بوده ولی با یک تور دستی بوده، الان می رود با کشتی نصف ماهی های دریا را جمع می کند و میبرد و دیگر چیزی نمی گذارد بماند، یا معدن را با دستگاه هایی مثلا می زند و کل معدن را می تواند در حیطه اختیارش بگیرد، این استخراج و حیازات معادن و مباحات در گذشته خیلی محدود بود ولی الان با دستگاه های بزرگ راحت شده است، بگوییم آن سیره عملیه که در گذشته بود سیره ارتکازیه را هم امضا کرده اگر چنین بگوییم شامل این موارد جدید هم می شود، ولو اینکه الان خیلی فرق کرده، اما اگر بگوییم چون این نوع نبوده نمی شود مشروعیت اینها را از این راه ثابت کرد، لذا این مساله در مسائل جدید خیلی اثر دارد که آیا ما سیره ارتکازیه را قبول بکنیم یا نه؟

وجوهی گفته شده است که شهید صدر و دیگران مطرح کرده اند:

یک وجهی که امام خمینی دارند این است که فرموده اند استحاله نقض غرض، شارع آمده احکامش را حفظ کند اگر شارع می بیند اگر این مطلب را ردع نکند ائمه این را اگر ردع نکند و جلویش را نگیرند این در آینده منجر به خلاف حکم خدا خواهد بود و نقض غرضش خواهد شد لذا بر شارع واجب است که برای حفظ شرع بیان کند حالا که بیان نکرده همان ارتکاز را امضا کرده است.

یا بیان دیگر این است که بگوییم ارشاد جاهل واجب است بر شارع و مقنن، بر افراد خاص ممکن واجب نباشد ولی اصل آن واجب است شما وارد شهر شدید حداقل باید احکام را در مسجد بیان کنید چون واجب است، احکام الله باید بیان بشود، اگر ائمه اطهار بیان نکنند و جلوی این ارتکازات را نگیرند باعث می شود ارشاد جاهل محقق نشده باشد در حالی که ارشاد جاهل واجب است.

بیان سوم را از باب دفع منکر است به اینکه چنانچه رفع منکر واجب است دفع منکر هم واجب است یعنی باید یک کاری بکند که منکر پیش نیاید درست که منکر نبوده است یعنی ادله نهی منکر را نمی گوییم بلکه ادله دفع منکر را داریم می گوییم یعنی چنانچه نهی از منکر واجب است دفع منکر هم واجب است، و دفع نکر در این موارد این است که جلوی این ارتکازات را بگیرد، حالا که نگرفتند پس معلوم می شود اینها منکر نیستند در نظر شارع. این یک بیان برای اثبات سیره ارتکازیه.

سیره ارتکازیه یا به این نحو است که نشانه های این سیره در آن زمان بوده ولی ما می گوییم این مبتنی بر یک ارتکاز گسترده است. یک راه هم این است که با تحلیل وجدانی به این مطلب برسیم یعنی ما می نشینیم با وجدان خودمان تحلیل می کنیم که آیا این کار درست است یا درست نیست اگر در زمان ائمه بود آیا این کار درست بود یا نه، صحیح بودن این کار ارتکازی بود یا نبود. یعنی عقلا همه می پذیرند و می بینیم شارع هم هیچ منعی نکرده است پس سیره ارتکازیه از دو راه ثابت می شود یا اینکه ملامح و علائم آن در گذشته بوده و یا اینکه اصلا علامتش در گذشته هم نبوده ولی ما با تحلیل وجدانی به آن می رسیم یعنی این کار بر هر عاقلی عرضه بشود آن را می پذیرید و آن را عملی می کند. مثل رای اکثریت که در صورت نزاع می گویند چه بگوییم می گویند به رای اکثریت عمل بشود والا باید به سروکله هم بزنند! در برخی موارد عقلا می بینند که رای اکثریت بهترین راه است. و امثال این موارد که می شود با تحلیل وجدانی به آن رسید، اینها را ما می توانیم بگوییم معتبر است به یکی از آن وجوهی که ذکر کردیم برای حجیت سیره ارتکازیه.

بیان چهارمی را شهید صدر دارند به اسم ظهور حالی، یعنی وقتی یک قانون گذار ساکت می نشیند در زمانی که دارند دیگران یک قانونی وضع می کنند این معنایش این است که او هم به این قانون راضی است. اینها راه هایی است که برای اثبات سیره ارتکازیه طی کرده اند. این بحثی که در اینجا به اسم سیره ارتکازیه بیان کرده اند. به نظر ما اگر این را بپذیریم باعث می شود که از جهاتی شریعت دگرگون بشود باید برای این مساله قیودی مطرح کرد که در صورت وجود قیود آن را معتبر بدانیم، مثلا بگوییم این سیره ارتکازیه نباید با هیچ نصی تعارض کند، نه عموما و نه خصوصا، نمی تواند سیره ارتکازیه مخصص عام باشد، باید صرفا در امور مباحه باشد، در امور مباحه اگر واقعا یک ارتکاز عقلائیه پیش آمد می توانیم از راه سیره ارتکازیه آن را ثابت کنیم ولی اگر در شرع مطلبی با اطلاق و یا عموم یا با دلیل خاص ذکر شده نمی شود بگوییم الان سیره ارتکازیه عوض شده است و نمی شود به حکم اینها عمل نمود، باید ما کم کم احکام را عوض کنیم. این منتهی به تبدیل به شرعیت می شود. لذا سیره ارتکازیه را مخصص و مقید حکم نمی دانیم، موسس حکم نمی دانیم، اگر اینها نبود و مربوط به مباحات بود که عقلا آن را قبول دارند می شود به آن عمل کرد.

لذا ثبوت کریت با اخبار ذوالید و اخبار عدل واحد را می شود با بیان مرحوم حکیم ثابت کرد، چون خاصی بوده و اصل ارتکاز در زمان اهل بیت هم بوده است الان آن ارتکاز یک توسعه ای پیدا کرده است لذا می شود به آن عمل کرد.