درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: کتاب الخمس/خمس ارباح مکاسب و فوائد /تعلق خمس به عین

(مسألة 75) : الخمس بجميع أقسامه متعلّق بالعين، و يتخيّر المالك بين دفع خمس العين أو دفع قيمته من مال آخر نقداً أو جنساً و لا يجوز له التصرّف في العين قبل أداء الخمس و إن ضمنه في ذمّته ، و لو أتلفه بعد استقراره ضمنه، و لو اتّجر به قبل إخراج‌ الخمس كانت المعاملة فضوليّة بالنسبة إلى مقدار الخمس فإن أمضاه الحاكم الشرعيّ أخذ العوض و إلّا رجع بالعين بمقدار الخمس إن كانت موجودة، و بقيمته إن كانت تالفة، و يتخيّر في أخذ القيمة بين الرجوع على المالك أو على الطرف المقابل الّذي أخذها‌ و أتلفها ، هذا إذا كانت المعاملة بعين الربح،.... [1]

مسئله 75 : خمس با همه اقسامش (چه خمس ارباح مکاسب و فاضل المئونه و چه خمس امثال معدن و غوص و...) به عین تعلق می گیرد نه به ذمه . این یک بحث مهمی هست و آثار مختلفی در فقه دارد .

فروعات مسئله : مالک مال ، مخیر است که خمس خود عین را مستقیم بدهد مثلاً 10 برنج برای کسی مانده و 2 کیلو خمسش را می دهد ، و بین اینکه قیمتش را از مال دیگر بدهد چه به صورت نقد بدهد یا جنس دیگری بدهد مثلاً به جای 2 کیلو برنج ، گندم ببرد و بدهد .

قبل از اینکه خمس را بدهد حق تصرف در آن عین را ندهد چون فرض این است که خود عین متعلق خمس هست و ارباب خمس در آن مال ، شریک هستند و حق تصرف در آن مال را ندارد و اگر تصرف کند ، تصرفش عدوانی می شود . اگر بگوید که من در آن دو کیلو برنج تصرف بکنم و آن را به ذمه و عهده بگیرم، این درست نیست و فائده ای ندارد و باید آن خمس را ببرد و بدهد .

اگر بعد از اینکه سال گذشت و خمس مستقر شد ،تلف شد ، این شخص ضامن است و باید بدهد . و اگر هم قبل از اخراج خمس ، معامله با آن مال داشته باشد ، به نسبت مقدار خمس ، معامله فضولی می شود که اگر حاکم شرعی این معامله را امضاء کرد ، پول را از مالکش می گیرند و اگر حاکم شرع اجازه ندهد ، باید سراغ کسی رفت که مال در دست او قرار گرفته است به شرطی که آن عین هنوز موجود باشد ، و اگر هم تلف شده باشد ، به قیمتش رجوع می کنند . حاکم مخیر است در صورت تلف ، که قیمت را از مالک بگیرد یا از طرف مقابل بگیرد که در دست او تلف شده بود .

توضیح عبارت سید ره « الخمس بجميع أقسامه متعلّق بالعين »

به اصل مسئله بر می گردیم که خمس به عین تعلق می گیرد . دو احتمال در مسئله مطرح هست :

احتمال اول : وجوب تکلیفی خمس : خمس نه به عین تعلق می گیرد و نه به ذمه و فقط واجب است که خمس بدهد مانند نفقه والدین که نه به مال انسان تعلق می گیرد و نه به ذمه او بلکه واجب است که بدهد بر خلاف نفقه زوجه که به ذمه هست و اگر ندهد بدهکار می ماند .

این احتمال قطعاً صحیح نیست و کسی هم تا به حال درباره خمس و زکات مطرح نکرده است .

احتمال دوم : متعلق به ذمه است و به عین کار ندارد . ذمه انسان مشغول می شود که یا از باب حق هست یا از باب ملکیت . هر دو این احتمال هست و اگر مثل دِین باشد ، که ملک می شود و ارباب خمس مالک چیزی در ذمه انسان می شوند و یک مال کلی بر ذمه انسان می آید . یا از باب حق می شود که مانند حقوق دیگر که حقی بر دیگری پیدا می کند مانند حق ولایت یا حق حضانت و حقوق دیگر.

بر ذمه باشد به صورت ملک ، با تعلق به عین چه فرقی دارد ؟ عین اگر باشد ، عین خارجی می شود و اگر ذمه باشد ، عین کلّی می شود و هر چیزی که گفته شود که ملک در ذمه ، کلّی می شود . قرض هم همین طور هست که تملیک العین مع الضمان است یعنی آن شخص معادل یا قیمت آن را در ذمه بدهکار، طلبکار است و به تعبیر دیگر ، کلّی را مالک است و عین خارجی را مالک نیست .

پس احتمال اول این بود که حکم تکلیفی بود ، و احتمال دوم این بود که مالک چیزی در عین در ذمه است و خود ذمه هم بر دو نوع هست یا به نحو حق است یا به نحو ملک است .

نتیجه این دو احتمال :

این احتمالاتی که تا به گفته شد ، همگی باطل است چرا که هیچ یک از فقهاء تا به حال آن را مطرح نفرموده اند و همه فقهاء فرموده اند که خمس به عین متعلق می باشد و در نحو تعلق به عین فقط اختلاف است . ابن حمزه فقط از فقهاء مطرح کرده است که در باب زکات فقط به ذمه است و الا کسی از فقهاء قائل به این که خمس به ذمه تعلق می گیرد ، نشده اند .

پس خمس به جمیع اقسامه به عین تعلق می گیرد و احتمالات سابق همگی باطل است . پس بنا بر قول صحیح پنج احتمال در مسئله مطرح است :

اقوال در مسئله :

قول اول : متعلق به عین به نحو اشاعه است : مثلاً اگر پدری از دنیا می رود که 5 فرزند دارد ، اموال این شخص میت مال این فرزندان می شود که ملکیت اینها مشاعی هست و در جزء جزءش با هم شریک هستند . این قول ، قول مشهور ، آقای خوئی و خیلی از بزرگان است که تعلق خمس به عین به نحو اشاعه هست .

قول دوم : تعلق به عین به نحو شرکت در مالیت است . این را شهید صدر و شاگرد ایشان(هاشمی شاهرودی ره) مطرح کرده اند . مانند زوجه که در هوایی و ساختمان ملک نه زمین ، حق دارد و باید بنا را قیمت کنند و به او بدهند . زوجه با ورثه شریک هستند ولی شرکتش در مالیتِ این بنا هست یعنی باید پول آن را به زوجه بنا به سهمی که دارد (یک به هشت یا یک به چهار) بدهند و تا ندهند ، حق تصرف ندارند.

فرق قول به اشاعه و مالیت : در اشاعه شرکاء می توانند از خود آن مال اگر قابل تقسیم هست به آن شخص بدهند اما در شرکت در مالیت ، از مالیتش می دهند از خود آن مال .

قول سوم : خمس به عین خارجی تعلق گرفته است به نحو کلی فی المعین . این قول مختار صاحب عروه است . کلی فی المعین در مکاسب خوانده شد . در آن روایت که کسی از صاحب نی شکر 10 تن نی شکر خرید و او در انبارش 30 تن نی شکر داشت و بعداً در انبار آتش سوزی شد و 20 تن آن سوخت و فقط 10 تن آن باقی ماند . حالا با این وجود ، این 10 تن مال چه کسی هست ؟ اگر اشاعه باشد ، به نسبت باید از همه کم بشود و اگر کلی فی المعین باشد ، 10 تن همه اش مال خریدار است ، در حقیقت این شخص یک 10 تن از 30 تن ، خریده بود و الآن این کلی ، معین شده در همین 10 تنی که موجود هست . حالا در بحث خمس ، در صورت کلی فی المعین بودن ، این شخص مالک تا به مقدار خمس می تواند خرج کند و در آن تصرف کند، ولی اگر اشاعه بود از اول نمی توانست تصرف کند و در جزء جزءش شریک بود و همچنی در شرکت در مالیت هم نمی توانست تصرف کند چون در مالیت جزء جزءش شریک است و مالیت به آن عین تعلق گرفته است .

تا به این جا سه قول در تعلق خمس به عین به نحو ملکیت بود : ملکیت اشاعه ای ، ملکیت در مالیت ،کلی فی المعین .

قول چهارم و پنجم : خمس به عین تعلق گرفته است به نحو حق رهانه و حق جنایة .

قول چهارم به این است که حق ارباب خمس به عین متعلق می شود به نحو تعلق حق رهانه برای مرتهن (طلبکار). طلبکاری که رهنی در اختیار دارد ، راهن حق ندارد آن را ببرد و بفروشد و تا راهن حق مرتهن را نداده است ، حق مرتهن به آن مال محفوظ است . حال گفته شود که حق ارباب خمس تعلق پیدا کرده است به این اعیان از قبیل حق مرتهن به رهن که حق بیع و تصرفات ندارد . در این صورت ، ملک ، ملک دیگری است ولی ارباب خمس در یک پنجم حق دارند .

قول پنجم هم به این است که از قبیل حق هست ولی از قبیل حق جنایت است. اولیاء مجنی علیه بر آن عبد جانی حق دارد که می تواند آن را برده اش بکند . عبدی که جنایتی انجام داده است ، اولیاء مجنی علیه حق پیدا می کنند و این حق به آن عبد قائم می شود. حال صاحب عبد آیا می تواند آن را بفروشد یا نه؟ در حق رهن گفته شود که بدهکار حق ندارد آن مال رهنی را بفروشد ولی در این جا صاحب عبد می تواند آن را بفروشد چون این حق همراه عبد هست و هر جا که این عبد برود ، حق جنایت با اوست و هر کس آن عبد را خرید ، اولیاء مجنی علیه می توانند آن حق را عمال بکنند .

قول پنجم قطعاً باطل است و خلاف روایات ما می شود چون روایات در باب خمس می فرماید که حق فروش و تصرف در این مالی که خمسش را نداده است را ندارد .

از بین این احتمالات سه احتمال تعلق خمس به عین از هر سه قبیل و احتمال چهارم می ماند که باید بحث شودتا ببینیم کدام یک از این موارد را می توانیم تقویت کنیم .