درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

آقای خوئی و برخی از بزرگان اشکال کرده اند ، گفتند که این شخص که بدتر از غاصب شده است ! اگر کسی مال کسی را غصب می کرد ، ارتفاع قیمت هم پیدا می کرد و بعد دوباره پایین می آمد ، و همان مال را به صاحبش بر گرداند ، ضامن آن ارتفاع قیمت نیست .شما در این جا می فرمایید که این مال را بدهد و یک چیز اضافه تری هم باید بدهد در حالی که این مال که مال خودش بوده و خمسش هم داده بود . پس بنابراین چرا به ضمان در این جا سید در این جا فتوا داده است ؟

فرموده اند که اگر خمس متعلق به خود مالیت بود یعنی همان ارتفاع قیمت بدون در نظر گرفتن عین ، فرمایش سید ره درست و صحیح بود مثل این می ماند که کسی مالی که خمس به آن تعلق گرفته است را از بین ببرد ، که ضامن است . اما آقای خوئی می فرماید که این مبنا را نه شما قبول دارید و نه ما قبول داریم . خمس به عین تعلق پیدا می کند و باید در حال ارتفاع قیمت هم طوری خمس را فرض کنید که به خود ارتفاع نخورده باشد ، به این عین خورده است . چگونه می شود فرض کرد؟ می فرمایند که این 20 کیسه ای که 20 میلیون می ارزیده ، 120 میلیون شده باشد ، 20 میلیون که مال خودش بوده است که خمس ندارد و آن 100 میلیون خمس دارد که باید 20 میلیون این شخص خمس بدهد ، اگر آن موقع این را می فروخت باید خمس می داد ، می فرماید که خمس را باید طوری فرض کنید که به عین بخورد بگونه ای که مجموع این کالا در نظر گرفته می شود(120 میلیون) و بعد خمس را که الان بدهکار است به ارباب خمس ، باید ببینیم که نسبتش به آن 120 میلیون چه قدر هست که نسبت 20 نسبت به مجموع یک ششم است که یک ششم را بدهکار است . کی یک ششم بدهکار شد؟ هنگامی که ارتفاع قیمت پیدا کرد و الان هم باید یک ششم 20 میلیون را بدهد . چرا کالا مال دیگران می شود؟ چون خمس به عین تعلق می گیرد و خمس به مالیت تعلق نمی گیرد . اگر این طوری بگوئید که این عین 120 میلیون می ارزد و 20 میلیونش قبلاً خمس داده شده بود ، الان هم باید یک ششم این عین را به ارباب خمس داده بشود . پس اگر بعداً هم قیمتش پایین آمد ، باید گفته شود که یک ششمش مال ارباب خمس است نه اینکه کل این مال را به عنوان خمس باید بدهد .

استاد :

این بیان به نظر می رسد که از چند جهت قابل اشکال است :

مرحوم شیخ انصاری هم در ضمان بحث می کنند که اصل وقاعده در ضمان چیست؟ یک اجماعی داریم که در مثلیات مثل است و در قیمیات هم قیمت است ولی ما با صرف از نظر اجماع بخواهیم بحث کنیم ، قاعده چیست ؟ ایشان می فرماید طبق آیه شریفه ﴿ فَمَنِ اعْتَدى‌ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى‌ عَلَيْكُمْ﴾ البقرة : 194 ، با اقرب به آن حقیقتی که غصب کرده است را بدهد . یک بحثی دارند که این اقربیت چیست؟ اقربیت به صفات است یا اقربیت به مال است ؟ اگر هر دو صفت و مالیت قابل جمع است باید هر دو را تحویل بدهد ولی اگر با تامین یکی دیگری از بین می رود ، در این صورت شیخ انصاری ره در ابتداء می فرماید صفات مقدم است همین که تومان گرفته ، تومان بدهد کافی است چون صفتش حفظ شده است . ولی در آخر بحث شیخ انصاری ره می فرماید که قیمت مقدم است و باید آن را ملاحظه کرد .

استاد : آن فرمایش شیخ که در آخر بحثشان می فرمایند (قیمت مقدم است) دقیق تر است مخصوصاً در اموال تجاری . در این اموال به صفات خارجی شیء نگاه نمی کنند و اهمیت ندارد و به مالیت آن مال مغصوب نگاه می کند و اقرب هم همین است . پس حفظ جهت مالیت مقدم می شود .

با این بیان هم عرض می کنیم که در باب غصب ما فرمایش شما را قبول نداریم که اگر کسی آمد جنسی را گرفته بود و همان عین را تحویل داد با کلی افت و کاهش قیمت . چنانچه همه فقهاء در افت شدید قیمت این را فرموده اند ، عرض میکنیم که اگر افت متوسط هم باشد طبق قواعد می توان این ضمان را مطرح کرد و گفت که این شخص ضامن افت قیمت است .پس اینکه در باب غصب فرمودید به این مقدار ضامن نباشد این اول الکلام است .

پس با این وجوه ما عرض می کنیم که فرمایش مرحوم آقای خوئی در این بحث قابل نقد و تامل است . و یک نکته دیگر هم می توان اضافه کرد که این عین مربوط به این شخص بود و شما با این بیان از مفرضه بودن ، به مشاع تبدیل کردید . این عین کلش مربوط به این شخص بوده است و شما فرمودید که چون ما خمس را متعلق به عین می دانیم، بعد از اینکه ارتفاع قیمت پیدا کرد ، یک بخش از عین مال دیگری می شود و مشاع بشود و پس پذیرش این مطلب بعید می شود و این مال یک بار خمسش داده شده است و یک مال دوباره خمس به آن تعلق نمی گیرد .

پس این مبنای آقای خوئی را قابل نقد دانستیم و عرض شد که تا نفروخته است ، ارتفاع قیمت ضمان ندارد .بله اگر نفروختنش از باب اهمال کاری باشد یا فرار از خمس باشد ، آن شخص ضامن ارتفاع قیمت هست به همان صورتی که در اول بحث مطرح کردیم ولو اینکه کل قیمت آن مال را شامل بشود ، باید خمسش را بدهد . هذا تمام الکلام در مسئله 54.

مسألة 55: إذا عمّر بستاناً و غرس فيه أشجاراً و نخيلًا للانتفاع بثمرها و تمرها، لم يجب الخمس في نموّ تلك الأشجار و النخيل؛ و أمّا إن كان من قصده الاكتساب بأصل البستان، فالظاهر وجوب الخمس في زيادة قيمته و في نموّ أشجاره و نخيله. [2]

اگر کسی بستانی را آباد کند و درختانی را هم در آن جا کاشت به جهتی که ازمیوه های آن استفاده کند ، در این صورت، در نمو و رشد آن درختان و نخل ها خمس واجب نیست .(یعنی در نماء متصلی که می خواهد خودش بخورد ، خمس ندارد.) اما اگر این درختان را کاشته که تجارت بکند ، به این شکل اصل بستان را بفروشد ، ظاهر این است که خمس در آن زیادت قیمت و رشد درختان واجب می شود .

در این جا مرحوم سید دو فرض را مطرح نمودند . یک فرض این است که برای خودش کاشته است و فرض دوم این است که برای تجارت به اصل بستان این درختان را کاشته است . یک فرض سومی هم هست کهسید ره مطرح نکرده است و آن این است درختان را کاشته برای تجارت با میوه اش نه با اصل بستان بخواهد تجارت بکند . یعنی میوه هایش را فقط می فروشد . این فرض سومی را در گذشته هم به فرض اول که برای خودش نگه داشته است ملحق کردیم .

این فرمایش سید که در این جا مطرح نموده ست با دو مسئله قبل تحافت دارد . در آن مسئله فرمود که اگر مالی را خمسش داده شده یا خمس به ان تعلق نمی گیرد ، نمو متصل پیدا کرد ، این نموش خمس دارد و هیچ تفصیلی هم که برای خودش باشد یا برای تجارت باشد ، ندادند ، اما در زیادت قیمت تفصیل دادند ولی در نماء متصل به طور مطلق فرمودند که خمس دارد. اشکالی که به سید ره شده است این است که در این مسئله که تفصیل قائل شده اید ف با دو مسئله قبل تحافت دارد .

وجوهی را برای توجیه این تحافت گفته اند . کامل ترین وجه وجهی است که آقای خوئی فرموده است و مرحوم هاشمی شاهرودی هم آن را تبعیت کرده است و توضیح بیشتری داده است .

در آن مسئله قبل که فرموده اند نماء متصل کلاً خمس دارد، مربوط به مئونه خودش نبوده است مثلاً یک جنسی داشته بود که خمس آن را داده بود یا خمس به آن تعلق نمی گرفته است ، اگر این جنسی که مربوط به مئونه اش نبوده است ، اگر رشد و نمو پیدا کرد باید خمسش رابدهد . اما مسئله ای که الان مطرح می کنند جنسی هست که به مئونه ربط دارد و خارج از مئونه نیست ، در این جا خمس ندارد . پس در حقیقت فرمایش سید در این مسئله می فرماید که اگر مئونه بود خمس ندارد و فرمایش قبلشان هم معلوم است که برای اکتساب بوده و مئونه اش هم نبوده است .

به عبارت دیگر در مسئله قبل ، جایی هست که خمسش را داده است و مئونه هم نیست و در این مسئله مئونه هست و خمسش هم داده نشده است که چون برای مئونه خودش هست خمس ندارد. پس تحافت در کلام ایشان به این نحو بر طرف می شود.

صورت سومی که مرحوم سید در این جا مطرح نکرده است این است که اصل بستان را برای اکتساب غرس نکرده است ولی می خواهد میوه هایش را بفروشد ، مرحوم خوئی و مرحوم هاشمی ره ، این را به صورت دوم که اکتساب بود ملحق می کنند که خمس دارد . ولی قسم اول که مربوط به مئونه اش هست را از خمس خارج است . پس تحافتی در کلام سید ره در کار نمی باشد .