درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی
1402/08/07
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: کتاب الخمس/ما یفضل عن مئونة سنته /نحو تعلق خمس به مال
بحث ما در مسئله 52 از کتاب الخمس عروه بود . دوباره آن مسئله را تکرار می کنیم.
(مسألة 52): إذا اشترى شيئاً ثمّ عَلم أنّ البائع لم يؤدّ خمسة كان البيع بالنسبة إلى مقدار الخمس فضوليّاً فإن أمضاه الحاكم يرجع عليه بالثمن و يرجع هو على البائع إذا أدّاه، و إن لم يُمض فله أن يأخذ مقدار الخمس من المبيع ، و كذا إذا انتقل إليه بغير البيع من المعاوضات، و إن انتقل إليه بلا عوض يبقى مقدار خمسه على ملك أهله. [1]
اگر مشتری چیزی را خریده است و بعد فهمید که بایع خمس آن را نداده است ، بیع نسبت به آن یک پنجم فضولی هست که اگر حاکم شرع (فقیه جامع الشرایط) این معامله را امضاء کرد ، به این مشتری رجوع میکند و می گوید که ثمنش را باید بدهی و مشتری هم به بایع رجوع می کند . و اگر حاکم آن را امضاء نکرد ، در این صورت حاکم ، مقدار خمس را از مبیع/کالا می گیرد و به هر کسی که این کالا از دستش عبور کرده است می تواند رجوع کند چون همه آنها طبق «علی الید ما اخذت حتی تودیه» ، ضامن هستند و می تواند یک پنجم مبیع را از آنها مطالبه کند .
(و گفته شد که فرق نمی کند که این علمش ، قبل از بیع باشد یا بعد از بیع باشد و آن از جهت حکم تکلیفی مسئله را عوض می کند ولی از جهت حکم وضعی ، علمش بعد از بیع باشد یا قبل از آن ، اثری ندارد و معامله فضولی هست .)
فرع دوم این است که غیر بیع از معاوضات ، در کار بوده است ، آن هم حکمش همین است مانند هبه معوضه ، صلح ، که حاکم حق دارد اجازه بدهد و امضاء بکند و حق دارد که امضاء نکند و یک پنجم مبیع را از این افرادی که مبیع در دستشان قرار گرفته است ، بخواهد . اما اگر به آن شخص ، هبه شده باشد ، مقدار خمس ، بر ملک اهل خمس باقی می ماند چون در این جا که مسئله عوض در کار نیست که حاکم شرع بخواهد اجازه بدهد بلکه اجازه در این جا معنا ندارد .
این مسئله اصلش با بیان بیشتر و ریشه ای در مسئله 75 [2] عروه مطرح می شود که نحو تعلق خمس به مال چگونه هست؟
در این مسئله مرحوم سید ره قائل به فضولی بودن شدند . ما باید مبانی را مروری بکنیم که این مبانی عمده تعلق خمس به مال ، چگونه است و این فرمایش سید بر اساس کدام مبانی درست است و بر اساس کدام مبنا درست نخواهد بود .
در نحو تعلق خمس به مال سه مبنای اصلی قابل تصور است که البته مبنای اول قطعاً باطل است لذا دو مبنا می شود :
نحو تعلق خمس به مال به ذمه باشد نه به عین ؛ این مبنا اجماعاً باطل است .
خمس به عین تعلق می گیرد نه به ذمه . تعلق به ذمه خلاف ظاهر بلکه صریح ادله هست . روایاتی می فرماید : نصیبنا ، یعنی سهم ما را باید بدهد . خود آیه خمس ، که می گوید یک پنجم ، یعنی یک پنجم خود مال نه اینکه در ذمه بیاید و یک پنجم بدهکار بشود .
نکته : در علم حقوق جدید دو تا صنف حق وجود دارد و حقوق به دو بخش تقسیم می شود : حقوق شخصی و حق عینی . حق عینی مانند ملکیت ، و فرقی هم نمی کند که ملکیت مفرضه باشد یا مشاع باشد . حق شخصی هم کسی از کسی بدهکار یا طلبکار است . حق شخصی به عین کاری ندارد و از شخص فقط حق مطالبه دارد و به مالش چیزی تعلق نمی گیرد . ما دیون را هم می گوییم به ذمه تعلق می گیرد و می گویم که طلبکار مالک مالی در ذمه بدهکار است ولی آنها بحث ذمه را ندارد و به همین دلیل گفته اند که دیون به حق شخصی بر می گردد و فقط حق مطالبه دارد اما کاری به اموالش ندارد . اما در حقوق اسلام ، حق شخصی ، حقوقش را بالا برده است و گفته است که مالک کلی در ذمه می شود یعنی حق شخصی صرف مطالبه نیست بلکه شأنش بالا رفته و در ذمه قرار گرفته است و یک مرتبه البته از حق عینی پایین تر است .
پس در فقه ما سه نوع حق داریم : یک حق عینی داریم که به عین تعلق می گیرد . دوم ، یک مالی در ذمه است که در دین محقق می شود و سوم این است که حق مطالبه چیزی داشته باشد مانند این که یک قرار دادی با کسی دارید که آن شخص به مفاد قراردادش عمل نمی کند ، که در این جا انسان حق مطالبه دارد نه این که مالک بالفعل باشد . یا مثلاً پدر حق مالبه نفقه از فرزند دارد یا بالعکس نه اینکه فرزند به پدر بدهکار باشد بخلاف زوجه که حقش بر ذمه زوج است .
ما خمس را از کدام قسم میدانیم ؟ از قسم مطالبه(حق شخصی) که نمی دانیم ؛ چون شأنش خیلی پایین است . از قسم دوم که بر ذمه باشد هم نمی دانیم . بلکه از قسم سوم که به عین تعلق گرفته است و شأن بالایی دارد و خمس یک چیزی هست که در مال مکلف هست و همچنین زکات در مال آن طرف هست . ولی باید دید که از چه قبیل تعلق است . پس این احتمال اول که بگوئیم که در ذمه هست ،یا حق شخصی بگیریم، درست نیست و فقط به عین تعلق پیدا می کند .
حالا که تعلق به عین شد دو احتمال داده می شود : آیا به نحو ملکیت است یا به نحو حق است . علی نحو الملکیة سه احتمال در آن وجود دارد:
فرق کلی فی المعین با اشاعه : عمده فرقش این است که در اشاعه نمی تواند در آن مال دست زد چون جزء جزءش مشترک است و تصرف در مال مشترک بدون اجازه همه شرکاء جایز نیست . اما در کلی فی المعین ملک آن شخص ، یکی از این ها ست و تا یکی از آنها باقی مانده است میتواند تصرف کند . همه را می تواند تصرف کند تا یکی آخری که آن را دیگر نمی تواند بفروشد چون کلی فی المعین مصداقش مشخص می شود . و تعیین این کلی فی المعین هم به عهده خود بایع می باشد .
بنا به این نظر کلی فی المعین ، این فتوای سید ره در 52 چگونه می شود؟ باید گفته شودکه اگر همه را با هم می فروشد به گونه ای که کلی فی المعین هم در داخل آن هست (یعنی یکجا می فروشد)، این مطلب پیش می آید یا فقط همه را فروخته است و آخری هم دارد می فروشد که آنجا کلاً فضولی می شود نه به مقدار خمس . پس فرمایش سید ره بنا بر کلی فی المعین هم باید طوری فرض شود که کلی فی المعین هم در کنار بقیه موارد ، در معامله واقع شده باشد .
مبنای سوم ملکیت به نحو
برخی قائلند که شرکت در مالیت باعث می شود که حق این که آن را تصرف بکنند را ندارند (آقای خوئی هم نظرش بر همین است)
برخی هم گفته اند که حق تصرف دارد (مانند آقای روحانی ره) یعنی می تواند آن را بفروشد تا آن مالیت از بین نرفته است ، تبدیل به مال دیگر شده است ، چون شریک در عین که نبوده است ،شریک در عین بوده است و فرض در این است که در خانه بوده و الآن تبدیل به سکه شده است که مالیت الان هم محفوظ است .
پس اگر ملکیت به نحو شرکت در مالیت دانستیم ، باید ببنیم که در شرکت در مالیت ما قائل هستیم که شرکاء حق تصرف دارند یا حق تصرف ندارد؟ اگر مبنای آقای خویی ره را بگوئیم ، مسئله فضولیت پیش می آید ولی مبنای غیره ، تصرف اشکال ندارد و باید مالیت محفوظ باشد و آن موقع معامله فضولی نمی شود و معامله صحیح می شود .
آقای خوئی ره می فرماید که شرکت در مالیت را در باب زکات می پیذیریم و نحو تعلق زکات به اموال زکویّ ، به نحو شرکت در مالیت است و دلیلشان هم این است که در زکات فرموده اند که اگر کسی 5 تا شتر داشته باشد زکاتش یک گوسفند است و در حالی که گوسفند غیر از شات است و این نشان می دهد که مالیت در آن جا مطرح است . یعنی فقراء شریک این شخص می شوند نه اینکه یک شتر به عنوان زکات بدهند بلکه زکاتش یک گوسفند است و پس مالیت گوسفند را در این جا مالک هستند . ما باشیم و شرکت در مالیت ، حق تصرفی وجود ندارد که صاحب زکات بخواهد تصرف کند ، باید اول مالیت را مشخص کند بدهد و بعد این شتر ها بفروشد . ولی آقای خوئی ره می فرماید که ما در آن جا دلیل خاص داریم که آن تصرفات جایز است و برخلاف قاعده شرکت در مالیت هست .
پس آقای خوئی ره ، شرکت در مالیت را در باب زکات قبول دارند اما در باب خمس می فرماید که ما قبول نداریم شرکت در مالیت باشد و در باب خمس نحو تعلق خمس به مال ، اشاعه هست .
برخی ها فرموده اند که نحو تعلق خمس به مال، به نحو حق است . تعلق حق هم به چند نحو هست که دو نحوش خیلی روشن است ؛ یک نحو ش این است که به نحو تعلق حق الرهانه . مرتهن(طلبکار) و راهن که بدهکار است ، از ذمه اش یک چیزی آقای مرتهن طلب دارد ولی نسبت به این مال یک حقی دارد . یعنی مرتهن مال یک چیز در ذمه او هست و از آن طرف حقی هم در عین خارجی دارد . این جا هم گفته بشود که ارباب خمس مالک چیزی هستندکه در ذمه شخص ی که خمس در مالش هست ولی تنها ذمه نیست که اجماع بر ردش باشد ، ولی نسبت به این عین هم حق رهنی دارند که کأن این عین گرو این ذمه است . اگر رهنی شد ، راهن نمی تواند در آن تصرف کند و اگر تصرف کند ، فضولی میشود و باید مرتهن اجازه بدهد . پس به نحو حق رهانه هم باشد ، فرمایش سید بر فضولیت درست می شود.
احتمال دیگر در حق ، به نحو حق جنایت است . حق جنایت در عبد است و این عبد کسی را کشته است و اولیاء مقتول هم می توانند این عبد را به جای قصاص ، استرقاق بکنند . این حق جنایت اولیاء مقتول که به این عبد همواره در کنارش هست و مولا می تواند آن را بفروشد ولی ولیّ مقتول می تواند آن را استرقاق کنند . پس خمس به عین تعلق می کند به نحو حق جنایت که آن موقع فروش اشکال ندارد ولی همراه این مال هست و لذا فضولی نیست و معامله هم صحیح است و آن حق در کنارش هست . اگر این مطلب را بگوئیم ، دیگر فرمایش سید ره که فضولیت بود ، دیگر درست نخواهد بود ولی همراه با حق ، به آن خریدار منتقل میشود .
ظاهراً این مالیات هایی که می گیرند ، به آن خریدار منتقل می شود و دولت از آن می تواند مالیاتش را بگیرد .
مبنای و مسالک دیگر هم در این جا مانند آقا رضا همدانی ره در این جا مطرح کرده اند و استاد سبحانی و مرحوم سبزواری ودیگران ، یک نکاتی دارند که در مسئله 75 باید بحث کنیم .
