درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

بحث در میراث بود که آیا به آن خمس تعلق می گیرد یا نه ، مرحوم سید ره قائل شدند که خمس به مطلق فوائد تعلق می گیرد هم فوائد کسبی و هم فوائد غیر کسبی و یک استثناء بیان کردند که در میراث خمس نیست . البته در میراث و ترکه میت هم ایشان قائل به تفصیل شدند : میراث گاهی محتسب هست و انتظار او وجود دارد که در این مورد خمسی وجود ندارد و از وجوب خمس استثناء شده است . و گاهی هم میراث لایحتسب هست که ایشان مثال زدند که در یک شهر دوری یکی از ایشان بوده و از دنیا رفته و او هم اطلاعی از آن نداشته است و به یک باره او تنها وارث شده و ارث به او برسد ، در این صورت خمس وجود دارد .

ما از فرمایش فقهاء استفاده کرده ایم که در مقام سه قول وجود دارد :

    1. قول به عدم ثبوت خمس در مطلق میراث

    2. قول به ثبوت خمس در مطلق میراث

    3. قول به تفصیل که مرحوم سید ره دادند .

اشکال این وجه : این وجه ظاهراً همان طور که استاد مرحوم آیت الله هاشمی شاهرودی ره در کتاب الخمس خودشان فرموده اند درست نیست ، عرفاً به این ارث فائده گفته می شود . چطور فائده نیست در حالی که ممکن است یک فقیری را از فقر نجات بدهد و او غنی بشود ! اگر چه در این جا انتقال مالی صورت نگرفته و مالک ها منتقل شده اند ولی این در صدق فائده دخیل نیست و فائده همچنان در این جا عرفاً صادق است . پس این وجه هم نمی تواند مستند عدم وجوب خمس در میراث واقع بشود .

استاد : این وجه صحیحی است ، اگر چه سیره می باشد و دلیل لبی است ولی اصل عدم ثبوت خمس در میراث با این وجه سوم اثبات می شود .

پس ما هم مانند مشهور در باب میراث ، قائل می شویم که میراث لا یحتسب خمس ندارد و دلیل ما هم سیره متشرعه هست اما در میراث لا یحتسب به جهت دلالت روایت صحیحه علی بن مهزیار قائل به خمس می شویم . این که گفته شود که از این حدیث اعراض شده مانند صاحب مدارک ره ، جوابش داده شد که اعراضی از این حدیث نشده است .

تااین جا مسئله میراث تمام می شود امادر عبارت سیدره یک مسئله ای از قبل مانده است که آن را بیان می کنیم.

متن عروه : بل الأحوط ثبوته في مطلق الفائدة و إن لم تحصل بالاكتساب كالهبة و الهديّة و الجائزة و المال الموصى به‌ و نحوها، بل لا يخلو عن قوّة . [2]

ایشان فرمودند که احوط این است که خمس هم در ارباح مکاسب وجود دارد و هم در مطلق فوائد خمس است ، اگر چه کسبی هم در کار نباشد ، مانند هبه ، هدیه ، جایزه و مال موصی به و مانند این ها احتیاط در این است که خمس وجود دارد بلکه خمس در مطلق فوائد واجب باشد ، خالی از قوت نیست.یک مورد که مثال می زنند که خمس در آن وجود دارد مال موصی به هست . ما باید راجع به وصیت یک بحثی بکنیم .

وصیت بر دو قسم است : یا عهدیه است یا تملیکیة است . وصیت عهدیه این است که آقای زید به شخص مورد ثقه اش ، وصیت می کند که بعد از من کار ها را انجام بدهد مثلاً آقای عمرو رابه مکه بفرسد و این قدر نماز خوانده بشود یا فلان جا دفن شوم و موارد دیگر . این مبلغ را به فلانی بده ، خود او نمی گوید که من این مبلغ را به فلانی تملیک کردم بلکه می گوید که ای وصی من این خانه را مثلاً به آقای فلانی بده . این وصیت عهدیه است .

وصیت تملیکیه این است که این ملک من ، بعد از وفات من برای زید باشد و در حقیقت خودش تملیک می کند.

بحث شده است که وصیت عهدیه ، آیا نیاز به قبول دارد یا نه ؟ مشهور قائلند که در این نوع از وصیت ، نیاز به قبول ندارد . اما وصیت تملیکیه چطور؟ در آن اختلاف است و سه نظر است.

نظر اول : نیاز به قبول دارد. این که او گفته من این را به بعد از وفاتم به زید داده ام و مال او باشد ، این ایجاب است و قبولش را زید باید بگوید و در حقیقت وصیت تملیکیه عقد است .

نظر دوم این است که ایقاع است ولی مشروط به قبول است و آن شرط هم یا شرط ناقل است یا شرط کاشف است که وقتی قبول را گفت از اول مالک می شود یا از زمان وفات ملک او می شود .

نظر سوم (آقای خوئی ره و برخی از بزرگان)این است که عقد نیست که قبول جزو آن باشد و شرط هم نمی باشد بلکه رد ، مانع هست یعنی تملیک حاصل می شود ولی او می تواند رد کند و اگر رد هم کرد جلوی آن ایقاع گرفته می شود .

متن عروه سید از بخش وصیت عهدیه : (مسألة 1): الوصيّة العهديّة لا تحتاج إلى القبول و كذا الوصيّة بالفكّ كالعتق، و أمّا التمليكيّة فالمشهور على أنّه يعتبر فيها القبول جزءاً، و عليه تكون من العقود أو شرطاً على وجه‌ الكشف أو النقل فيكون من الإيقاعات . و يحتمل قويّاً عدم اعتبار‌ القبول فيها بل يكون الردّ مانعاً، و عليه تكون من الإيقاع الصريح. و دعوى أنّه يستلزم الملك القهريّ و هو باطل في غير مثل الإرث مدفوعة بأنّه لا مانع منه عقلًا، و مقتضى عمومات الوصيّة ذلك، مع أنّ الملك القهريّ موجود في مثل الوقف.... [3] .

وصیت عهدیه یک نوع ایقاعی هست که نیاز به قبول ندارد ولی در وصیت تملیکیه ، مشهور می گویند که قبول شرط هست و جزء است یعنی عقدی هست که مرکب از ایجاب این شخصی که وصیت کرده و قبول کسی که به او وصیت تملیکیه شده است . پس اگر قبول را جزء بگیریم ، از عقود می شود . قول دوم این است که ایقاع هست ولی قبول او شرط صحت این ایقاع هست حالا چه شرطش بر وجه کشف باشد و چه بر وجه نقل باشد .قول سوم این است که قبول نه جزء است که از عقود بشود و نه شرط است که از ایقاعات بشود ،بلکه رد ، مانع هست .یعنی بعداً این شخص شنیدید که فلانی یک چیزی به این شخص تملیک کرده است ، این شخص به صرف همین وصیت مالک می شود ولی می تواند رد کند و این رد او مانع از ملکیت می شود .آقای خوئی ره هم ظاهراً همین نظر و قول سوم را قبول دارد .

پس این وصیتی که این شخص کرده است که یک ملکی را به زید مثلاً بدهند ، بحث ما این است که آیا خمس به این تعلق می گیرد یا خیر؟ تعلق خمس هم یا به جهت ارباح مکاسب است که همه قبول داشتند یا به جهت فائده می باشد که برخی ها قبول داشتند ، حالا این وصیت تملیکیه و عهدیه ، داخل در کدام یک از این ها می شود؟ اگر وصیت عهدی بگیریم که نیاز به قبول ندارد ، این عدم نیاز به قبول نسبت به وصی هست ولی نسبت به آن شخص ، نیاز به قبول دارد چون شخص وصی برای او چیزی را به تملیک در می آورد . یعنی این وصی وقتی سراغ آن شخص رفت ، می گوید که این ملک از طرف میت به شما تملیک شده است و این ایجاب است و آن شخص نیاز به قبول دارد . پس اگر قبلتُ را او گفت داخل در کسب می شود و وجوب خمس هم در آن از باب کسب خواهد شد .

اما وصیت تملیکیه ، بنابر قول اول داخل در کسب هست چون گفته شد که عقد است و نیاز به قبول دارد . بنابر قول دوم و سوم که نیاز به قبول ندارد ، و خود تملیک حاصل می شد ، وجوب خمس در وصیت ، متفرع بر این است که ما در مطلق فائده خمس را ما واجب بدانیم .

پس وصیت باقسامه ، خمس دارد ؛ یا از باب این که آن مال موصی به مصداق کسب است بنا بر این که به قبول نیاز داشته باشد و ما هر جا قبول بود ، بگوئیم که کسب هست یا از باب این که فائده صدق می کند و قطعاً فایده صدق می کند ، مالی هست که به او رسیده است فلذا باید خمسش را باید بدهد . البته در هر دو قسم وصیت ، شرط است که بیشتر از ثلث نباشد که اگر باشد نافذ نیست و منوط به اجازه ورثه است .

متن عروه : و كذا لا يترك في حاصل الوقف الخاصّ بل و كذا في النذور [4]

اگر وقف خاصی بود ، مثلاً گفت که من این باغ را وقفتُ علی اولادی نسلاً بعد النسل بطناً بعد البطن، که از این استفاده بشود. در این وقف خاص که منافعش بین موقوفٌ علیهم تقسیم می شود ، آیا این جا خمس دارد یا ندارد ؟ مرحوم سید ره این هم خمس دارد .

در وقف خاص هم باید ملاحظه بشود که آیا از باب کسب است یا از باب فائده ؟ فرموده اند که در باب وقف خاص نیازی به قبول ندارندو آن وقف متعلق خودش را مانند میراث مشخص کرده است و از باب مطلق فائده می شود و طبق ادله ای که گذشت ، ما خمس را در آن واجب می دانستیم ، در این جا هم در وقف خاص وقتی که منافع به دست موقوف ٌ علیهم رسید ، قائل به وجوب خمس می شویم .

اما اگر وقف عام بود ،گفته اند که ما این جا را برای طلاب یا امام جماعت این مسجد و...وقف کردیم و منافع هم بین آن ها تقسیم کردند ، آیا آن خمس دارد یا ندارد ؟ آیا فائده در این جا هم مانند وقف خاص صدق می کند یا خیر؟

در وقف عام تا زمانی که قبض نکرده است، مالک نشده است و بعد از قبض است که مالک می شود ، مثلاً خمس که مال سادات است ، باید یک دومش را قبض کند تا مالکش بشود و به صرف عنوان سیدی که برای او تکلیفی نمی آورد. یا در زکات که تا زمانی که فقیر آن را نگرفته است مالک نمی شود. پس وقتی که قبض کرد و قبول کرد ، خمس به آن هم به جهت صدق فائده یا کسب ، خمس بر آن واجب می شود.

نذر : مثلاً کسی مشکلی دارد و آن را به سیدی نذر می کند ، در این نذر آیا خمس واجب است یا خیر؟مرحوم سید ره می فرماید که بنابر احتیاط واجب در نذر ها خمس واجب است . البته در باب نذر قطعاً نیاز به قبول دارد و بدون قبول آن شخص مالک نمی شود . اگر قبول کرد شبیه عنوان هبه می شود که در هبه گذشت که قائل به خمس شدیم یا از باب اینکه کسب است یا فائده صدق می کند و فلذا در نذر هم خمس واجب خواهد بود .

این ها راجع به احتیاط واجب بود و اگر کسی آن ادله را که گفتیم را قبول کند حتی می تواند در این جا فتوا بدهد . سید ره در مال موصی به فتوا دادند ولی در بقیه احتیاط واجب فرمودند ولی طبق روایت علی بن مهزیار در ارث لایحتسب می توان فتوا داد و همچنین در بقیه موارد هم چون مصداق فائده هستند ، میتوان فتوا داد و خمس در آن واجب است .

متن عروه : و الأحوط استحباباً ثبوته في عوض الخلع و المهر و مطلق الميراث حتّى المحتسب منه و نحو ذلك.[5]

احتیاط مستحب بر این که در عوض خلع و مهر و حتی ارث محتسب و مانند آن خمس را بدهد . عوض خلع این بود که خانمی اگر بخواهد از شوهرش طلاق بگیرد و شوهر او را طلاق نمی دهد ، یکی از راه هایی که اسلام برای حل آن مشکل گذاشته است این است که یک چیزی بدهد به شوهر تا او راضی بشود یا بیشتر از مهرش یا مساوی یا کمتر از مهرش ، در این جا شوهر طلاق می دهد و چیزی در عوض آن دریافت می کند و این طلاق بائن هم می شود. در این عوض خلعی که مرد می گیرد آیا خمس هست یا نیست ، سید می فرماید که مستحب است که خمس آن را بدهد . همچنین در مهر هم که زن از شوهرش مهریه می گیرد ، باز احتیاط مستحب است که خمس آن را باید بدهد . البته در مهر و عوض خلع باید بحث کنیم که چرا خمس نیست و احتیاط مستحب است که خمس را باید بدهد .