درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: کتاب الخمس /مال مختلط به حرام /فروع مساله مال مختلط

بحث در صورت سوم که مالک مشخص است ولی مقدار مشخص نیست بود ، عرض کردیم که در مسئله اقوالی مطرح است که عمده آن عبارت است از قول به خمس که مرحوم علامه به آن قائل بودندکه با جوابش ، به آن اشاره کردیم . قول دوم قول به تنصیف بود که بیانش گذشت. قول سوم هم قول به قرعه بود که عمده بحث آن گذشت .

4- قول به اعطاء اکثر : که باید اکثر و بیشتر را به آن طرف بدهد . بیشتر در جایی که اقل و اکثر باشد ، طرف اکثر مشخص است . در طرف متباینین هم باید اکثر آن را با قیمت مشخص نمود .

در بحث قول به قرعه ، تتمه ای باقی ماند که آن را بیان می کنیم . روایتی هست که قول به قرعه از جهت اماریّت بین فقهاء متقدم مطرح بوده است .

روایت : 584- 15- الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلٍ قَالَ: قَالَ الطَّيَّارُ(یکی از اصحاب امام صادق ع هست که هم مدح و هم خدشته برای او وجود دارد) لِزُرَارَةَ مَا تَقُولُ فِي الْمُسَاهَمَةِ (قرعه اندازی) أَ لَيْسَ حَقّاً، فَقَالَ زُرَارَةُ بَلَى هِيَ حَقٌّ وَ قَالَ الطَّيَّارُ أَ لَيْسَ قَدْ رَوَوْا أَنَّهُ يَخْرُجُ سَهْمُ الْمُحِقِّ قَالَ بَلَى قَالَ فَتَعَالَ حَتَّى أَدَّعِيَ أَنَا وَ أَنْتَ شَيْئاً ثُمَّ نُسَاهِمُ عَلَيْهِ وَ نَنْظُرُ هَكَذَا هُوَ ، فَقَالَ لَهُ زُرَارَةُ إِنَّمَا جَاءَ الْحَدِيثُ بِأَنَّهُ: لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ ثُمَّ اقْتَرَعُوا إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ، فَأَمَّا عَلَى التَّجَارِبِ (مثلاً نزاع ساختگی / تجربه کردن) فَلَمْ يُوضَعْ عَلَى التَّجَارِبِ ،فَقَالَ الطَّيَّارُ أَ رَأَيْتَ إِنْ كَانَا جَمِيعاً مُدَّعِيَيْنِ ادَّعَيَا مَا لَيْسَ لَهُمَا، مِنْ أَيْنَ يَخْرُجُ سَهْمُ أَحَدِهِمَا(که بگوئیم محق است در حالی که محق نیست) ، فَقَالَ زُرَارَةُ إِذَا كَانَ ذَلِكَ(که احتمال می دهیم هر دو دروغ می گویند) ، جُعِلَ مَعَهُ سَهْمٌ مُبِيحٌ فَإِنْ كَانَا ادَّعَيَا مَا لَيْسَ لَهُمَا خَرَجَ سَهْمُ الْمُبِيحِ. [1] ( تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان) / ج‌6 / 238 / 90 - باب البينتين يتقابلان أو يترجح بعضها على بعض و حكم القرعة ..... ص : 233).

برخی از بزرگان مانند حضرت امام ره می فرماید که زراره یک برداشت کرده است در حالی که درست نیست . قرعه برای رفع نزاع است و اصل عملی است نه برای اخراج واقع و اماره بر واقع باشد .پس برداشت زراره بر این است که قرعه اماره است .

استاد : للبحث و المناقشة فیه مجالٌ چون روایات متعددی داریم که اگر به خداوند متعال تفویض شد ، خداوند آن سهم محق را خارج می کند . در مقابل این اشکال هم باید بگوئیم که آن چیزی که حق است و خارج می کند به عنوان اولی فقط نیست بلکه ممکن است عناوین ثانویه ای هم در کار باشد . آن چیزی که فعلاً خداوند در این حالت راضی هست ، آن خارج می شود ، آن می توان واقع باشد یا چیزی جایگزین واقع باشد . اگر بتوانیم چنین معنایی برداشت کنیم که این را صرف اصل عملی ندانیم ، مثل امارات دیگر 80% واقع را نشان می دهد ولی بر خی اوقات نشان نمی دهد و مانند امارات دیگر که واقع را نشان نمی دهد ، معذر است .

پس آن بیانی که مرحوم زراره دارند و از ظاهر روایات هم استفاده می شود ، همان بیان را می توان توجیه کرد که در امارات هم نظیر این مسئله می تواند پیش بیاید که از حجیت نمی افتد .

در مسئله قرعه عرض کردیم که روایات متعددی هست که از آن ها استفاده می شود که در ابواب مختلف که وظیفه قرعه است . قرعه فقط در شبهات موضوعیه است .

اما راجع به قول چهارم که باید اکثر را بدهد و احتیاط بکند ، یک وقت احتیاط ممکن نیست کأنه دو تا متباینین هست و قیمتشان هم تفاوت ندارد، احتیاط در مقام تقسیم صورت می گیرد نه احتیاط در مقام دادن اکثر یا اقل . اما در آن جایی که اکثر و اقلّی هست ، فرموده اند که اکثر را بدهد .

و لو انعكس بأن علم المالك و جهل المقدار تراضيا بالصلح و نحوه، : اولین راه این است که صلح کنند و مانند آن مثل هبه کردن.

و إن لم يرض المالك بالصلح ، ففي جواز الاكتفاء بالأقلّ أو وجوب إعطاء الأكثر وجهان، الأحوط الثاني ، و الأقوى الأوّل إذا كان المال في يده و إن علم المالك و المقدار‌ .[2]

بعضی از فقهاء قائل شده اند که باید اکثر را بدهد ولی سید ره می فرماید احتیاط در دادن اکثر است و اقوی در دادن اقل است . حالا باید دید که وجهی که برای پرداخت اکثر است مثلاً در آن جایی که دائر بین اقل و اکثر است یا آن جایی که متباینین است ولی قیمتشان اقل و اکثر دارد ، چرا باید اکثر را داد؟

فرض روشنی که برخی از فقهاء هم آن را گفته اند ، در آن جایی هست که قبلاً مقدار را می دانسته اند ولی الآن فراموش کرده است نه این که از اول نمی دانسته اند . فرمودند که اکثر را باید بدهد خصوصاً آن جایی که اول می دانسته و تکلیف بر عهده اش آمده است وبعداً فراموش کرده است . پس باید به وظیفه اش عمل کند . دلیل هر دو صورت به طور اجمال چیست ؟ اشتغال یقینی برائن یقینی می طلبد . این شخص می دانسته و ذمه اش مشغول شده است و الان نمی داند که چه مقدار است ، پس اشتغال یقینی برائت یقینی ، باید اکثر را بدهد.

خوب این بیان به بحثی بر می گردد که آقایان هم در کتاب رسائل ملاحظه کرده اند ، در این جا شبهه ، شبهه وجوبیه است که اکثر را بدهیم یا اقل را باید بدهیم . در بحث برائت در شبهه تحریمیه اخباری ها قائل به احتیاط شده اند اما در شبهه وجوبیه دیگه هم اخباری و هم اصولی قائل به برائت بودند هم در شبهه حکمیه و هم در شبهه وجوبیه ، چه وجوبیه حکمیه که مربوط به فقیه می شود و چه شبهه وجوبیه موضوعیه که مربوط به مکلف می شود مثلاً نمی داند ده درهم به زید بدهکار است یا پانزده درهم؟فرموده اند که ده درهم را می دهد و در بقیه هم برائت جاری می کند .

مرحوم شیخ ره در رسائل در همین شبهه وجوبیه ، بعد از آن که می فرماید همگی یک صدا قائل به برائت می شود ، گفته اند الّا اینکه برخی از فقهاء از متقدمین و متاخرین در یک مسئله ای قائل به احتیاط شده اند با آن شبهه وجوبیه موضوعیه است . در آن جایی هست که نماز قضا بر عهده اش هست و نمی داند که نماز قضاء یک سال هست یا بیشتر ؟ درآن جا فقهاء مشهور متقدم گفته اند که باید طرف اکثر را بگیرد و روایاتی هم در این باره وارد شده است که از امام ع می پرسند که نمی دانم چقدر از من قضاء شده است حضرت فرمودند که آن قدر نماز قضا بخوان که تا ندانی چقدر نماز خواندی یعنی طرف اکثر را بگیر. پس در شبهه وجوبیه چنین مطلبی را به مشهور نسبت می دهند . اما خود شیخ انصاری در آخر به این احتیاط ملتزم نمی شود ولی این نسبت بر جای خودش باقی است .

شیخ انصاری ره یک توجیهی که در این جا ذکرمی کند و رد می کند این است که برای شما یک تکلیفی متوجه شده است مانند اقض ما فات ، و اگر بخواهید احراز کنید که این تکلیف امتثال شده است باید احتیاط کرد و اکثر را اتیان کرد . این بیان درست نیست چون نظیر این بیان را در شبهات تحریمیه هم می توان گفت که لا تشرب الخمر می گوید از هر خمری اجتناب کن و حالا شک می کند که این مایع خمر است یا خمر نیست باید احتیاط کرد تا احراز کند که لاتشرب الخمر امتثال شده باشد. پس در شبهات بدویه هم باید احتیاط نمود . این لمّش این است که هیچ دلیلی برای خودش موضوع درست نمی کند و هنگامی موضوع احراز شد تازه اقض ما فات ،متوجه شما می شود نه اینکه الآن بر شما متوجه شده باشد. یا به عبارت دیگر ، توجه اش به آن مقداری هست که من احراز کرده ام و می دانم و بیش از را شک می کند که آیا متوجه من شد یا نشد . پس این بیان را شیخ رد می کند که هم در شبهات تحریمیه قائل به احتیاط شود که به اشتغال یقینی بر گردد و هم در شبهات وجوبیه به اشتغال یقینی بر گردد . اشتغال یقینی فرع احراز موضوع است . تا موضوع احراز نشود ، دلیلی بر شما متوجه نمی شود . پس این بیان کنار می رود .

عبارت شیخ انصاری ره دررسائل : و حكي هذا الكلام بعينه عن النهاية (و صرح الشهيدان بوجوب تحصيل العلم مع الإمكان) (و صرح في الرياض أيضا بأن مقتضى الأصل القضاء حتى يحصل العلم بالوفاء تحصيلا للبراءة اليقينية) (و قد سبقهم في هذا الاستدلال الشيخ قدس سره في التهذيب حيث قال أما ما يدل على أنه يجب أن يكثر منها فهو ما ثبت أن قضاء الفرائض واجب و إذا ثبت وجوبها و لا يمكنه أن يتخلص من ذلك إلا بأن يستكثر منها وجب انتهى)[3] .

بیان دومی که شیخ ره مطرح می کنند .

و ربما يظهر من بعض المحققين الفرق بين هذه الأمثلة (مانند اینکه بدهی بدهکار کم است یا زیاد در آن جا می گویند کم را بده ) و بين ما نحن فيه (قضاء نماز ها) حيث حكي عنه في رد صاحب الذخيرة(سبزواری ره) القائل بأن مقتضى القاعدة في المقام الرجوع إلى البراءة، قال (إن المكلف حين علم بالفوائت ، صار مكلفا بقضاء هذه الفائتة قطعا ،و كذلك الحال في الفائتة الثانية و الثالثة و هكذا و مجرد عروض النسيان كيف يرفع الحكم الثابت من الإطلاقات و الاستصحاب (استصحاب بقاء تکلیف) بل الإجماع أيضا و أي شخص يحصل منه التأمل في أنه إلى ما قبل صدور النسيان كان مكلفا و بمجرد عروض النسيان يرتفع التكليف الثابت .... [4]

پس ما طرف اکثر را در شبهه وجوبیه در جایی می گیریم که مسبوق به علم باشد . فلذا ما در قول به اکثر تفصیل قائل می شویم که آیا مسبوق به علم بوده (که طرف و مالک را می شناسد ولی مقدار را نمی داند )یا نه ؟ اگر می دانسته است باید اکثر را بدهد .

در متباینین چه طور ؟ و فرض شود که قیمت هر دو هم یکی هست ، در این جا باید هر دو را بر مالک عرضه کند و بگوید که یکی را بردار . فلذا از نظر تقسیم او احتیاط کرده است و اشتغالش از این جهت است .

استاد : مرحوم شیخ ره این بیان را رد می کند ولی به نظر ما این بیان ، بیان قوی هست و روایات هم این معنا را تائید می کند و این جا را جدا میکنیم ولی در مسئله قضاء صلوات طبق آن روایات قائل می شویم که باید احتیاط کند . ولی در ما نحن فیه یک اشکال خاصی هست . اشکال این است که این شخص بُرد و اکثر و هر دو عرضه کرد ، آن شخص مقابل ، به چه مجوزی می خواهد بردارد ؟ چون فرض این است که این به عنوان حق می دهد نه بیشتر و نه اینکه بخواهند مصالحه کند .

پس در امور مالی در متباینین و شبه متباینین ، احتیاط کردن ، ظاهراً بدون مصالحه امکان پذیر نخواهد بود . مگر اینکه این شخصی که هر دو عرضه می کند به طرف مقابل خودش بگوید یا به عنوان حقّت بردار یا به عنوان بدل حق خودت بردار . اما او نمی تواند بگوید حق من همین است . پس احتیاط در امور مالی گاهی دچار اشکال است و این با بحث قضاء صلوات قیاس نمی شود .

نتیجه :

فتلخص که در این اقوال اربعه ، ظاهراً همان قول تنصیف و قرعه ، حق حاکم است الا آنجایی که قبلاً علم داشته و بعداً فراموشی پیش آمده است که در آن مورد قائل به احتیاط می شویم و طرف مقابلش هم بخواهد احتیاط کند ،راهی را طی کند که احتیاط محقق شده باشد .