درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: کتاب الخمس /مال مختلط به حرام /فروع مسأله مال مختلط

صورت سوم :

بحث در این صورت سوم بود که صاحب مال معلوم است ولی مقدار آن معلوم نیست . صورت اول در جایی بود که نه صاحب مال و نه مقدار آن معلوم است که مورد متیقن از ادله خمس همین صورت است که باید خمس آن را پرداخت نمود . صورت دوم در جایی هست که مقدار معلوم است و صاحبش معلوم نیست که باید صدقه داده شود و بحث هایی در این صورت دوم مطرح شد .

در صورت سوم هم ابتداءاً به دو صورت تقسیم می شود : یا این شخص ید بر این مال دارد که می داند بخشی از آن مال دیگران است . یا ید ندارد . و فعلاً در جایی بحث می کنیم که ید دارد . باز در جایی که ید دارد هم دو قسم مطرح است : یا امر دائر بین اقل واکثر است یا دائر بین متباینین است . متباینین هم به لحاظ عین خارجیه که یک طرف مثلاً گوسفند است و یک طرف شتر است.

در اقل و اکثر وظیفه روشن بود ، با آن تقریری آقای خوئی ره مطرح فرمودند ( که در اصول باید منقح بشود که آیا اصل عملی ید نسبت به آن کلی که نمی توانیم مشخص بکنیم ، جاری می شود یا نه؟ فرمودند بنابر جریان و به نظر می رسد که ید هم عرفاً شامل این موارد هم می شود ، پس بنابراین نسبت به اکثر ید دارد و اکثر را به جهت قاعده مال خودش می کند و اقل را به طرق مقابل می دهد و تقسیم آن اقل بحث دیگری بود که یا از راه شرکت یا از راه قرعه جلو می رفتیم) ، قاعده ید نسبت به آن کلی که مشکوک است جاری می کنیم. می گوئیم که ید دارد و حکم به مالک بودن این شخص می شود و به طرف دیگر اقل می رسد .اقل را می دهد و بقیه را برای خودش نگه می دارد .

انظار در متباینین :

بحث ما به متباینین رسیده بود که عرض شد:

1- یک نظر که مرحوم صاحب جواهر به علامه حلی ره نسبت می دهد عبارت است از این که خمسش را باید به آن کسی که مشخص هست باید بدهد . کانه ایشان از ادله مال حلال مخلوط به حرام ، تعمیم را استفاده کرده است . که ما (استاد) عرض کردیم این نظر محل اشکال واقع شده است که در آن روایاتی که راجع به تخمیس است ، قید«لم یعرف صاحبه » آمده است و فرض این است که در این جا صاحبش مشخص است ولذا آن روایات تخمیس ، این جا را شامل نمی شود .

2- نظر دوم : بر اساس قاعده عدل و انصاف ، تنصیف باید انجام بشود . سیره عقلاء بر این قائم است و شرع هم در موارد متعدد این را تایید فرموده است و دلیل داریم که در مواردی که مال خارجی مشتبه هست ، حکم به تنصیف می شود . یک بیانی هم آقای خوئی داشتند که گذشته گفته شده بود که تنصیف مقدمه علمیه است که حداقل بدانیم که نصف مال و حقش به خودش رسیده است . این بیان را ما عرض کردیم که اشکالی ندارد .

اما اشکالی که آقای خوئی ره فرموده اند را ما دوباره تقریر می کنیم : ایشان فرمودند که اگر ما روایات تنصیف را بپذیریم و قاعده عدل و انصاف را قبول کنیم ، در موردی هست که ید ، ید امانی باشد و فرض ما این جا بر این است که ید ما ید امانی نیست ؛ چون این مالی حرام که در مالش مخلوط شده است ، برای او ضمانت آورده است و باید بدون تاخیر مال او را به صاحبش برساند و صاحبش که به او دو دستی تقدیم نکرده که به صورت ودیعه در اختیار او باشد بلکه مال حرام است که مخلوط شده است و ید ، ید امانی نیست . ید یا عدوانی است که غصباً آمده مخلوط کرده است یا ملحق به عدوانی است چون طرف مقابل که اجازه تصرف این مال را نداده است . پس تنصیف در جایی هست که ید امانی باشد و در این جا چنین نیست و قاعده تنصیف جاری نیست .

استاد : اینکه اولاً همه موارد بحث ما ، جایی باشد که ید امانی نباشد ، خیر ، ممکن است فروضی را در نظر بگیریم که ید این شخص امانی است ولی الآن نمی داند چگونه به صاحبش بدهد مثلاً عاریه گرفته است ولی بعداً مخلوط شده است . پس همه موارد داخل در ید غیر امانی نیست . و ثانیاً ید امانی نسبت به تلف ، امانی است ولی نسبت به اتلاف که ید ضمان است و فرض ما در این جا در اتلاف است نه در تلف . اگر عاریه دادیم ، اگر اجاره دادیم و آن مال خود به خود تلف شد ، ضمان ندارد ولی اگر اتلاف کند ، در هر صورت ضمان دارد . تصرف ، اتلاف است نه تلف . علاوه بر آن ، روایات هم مطلق بودند و فقط ودعی نمی باشد .

پس اگر کسی قائل بشود که آن روایات تنصیف ، که از آن قاعده عدل و انصاف در می آید شامل ما نحن فیه هم می شود ، ظاهراً حرف بدون دلیل نگفته است .

3- قول آقای خوئی ره : در مواردی که دوران امر بین متباینین بود ، مرجع قاعده قرعه است نه تنصیف. در این مسئله به روایاتی که در قاعده قرعه وارد شده است . ما بخشی از این روایات که حدود 40 روایت هست را می خوانیم .

روایات قرعه :

روایت اول : 33720- 11- وَ بِإِسْنَادِهِ(شیخ) عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى(صاحب نوادر الحکمة) عَنْ مُوسَى بْنِ عُمَرَ(شیخ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى است و توثیق خاص ندارد ولی چون اجلاء از او نقل کرده اند و ابن ولید هم ایشان را از مشایخ نوادر الحکمة استثناء نکرده است . فلذا موثق است ) عَنْ عَلِيِّ بْنِ عُثْمَانَ (توثیق ندارد اما از طریق نقل صدوق این علی بن عثمان نیامده است فلذا می توان روایت را توثیق نمود) عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَكِيمٍ (توثیق خاص ندارد ولی درباره او مدح اهل بیت ع وارد شده است ، که مثلاً امام صادق ع به او می فرماید شما در مسجد مدینه بنشین و با مردم بحث کن و مطالب ما را بگو . فلذا از این مدح توثیق می شود) قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنْ شَيْ‌ءٍ فَقَالَ لِي كُلُّ مَجْهُولٍ فَفِيهِ الْقُرْعَةُ قُلْتُ لَهُ إِنَّ الْقُرْعَةَ تُخْطِئُ وَ تُصِيبُ قَالَ كُلُّ مَا حَكَمَ اللَّهُ بِهِ فَلَيْسَ بِمُخْطِئٍ.[1] (وسائل الشيعة / ج‌27 / 259 / 13 - باب الحكم بالقرعة في القضايا المشكلة و جملة من مواقعها و كيفيتها ..... ص : 257). این مطلب را « كُلُّ مَجْهُولٍ فَفِيهِ الْقُرْعَةُ » امام ع قرعه را به عنوان یک کبری کلی مطرح می کند که حالا نمی دانیم که این مال زید است یا آن مال زید است . این روایت کأنه می رساند که قرعه یک نوع کاشفیت و اماریت دارد نه اصل عملی باشد . این روایت از مطلقات قاعده قرعه است .

روایت دوم : صحیحه عبدالله بن مسکان : (١٢٧٦) ١٠ ـ عَلِيُّ بْنُ الْحَسَنِ( بن فضال که فطحی هست ) عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُسْكَانَ قَالَ: سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع وَ أَنَا عِنْدَهُ عَنْ مَوْلُودٍ لَيْسَ بِذَكَرٍ وَ لَا أُنْثَى لَيْسَ لَهُ إِلَّا دُبُرٌ كَيْفَ يُوَرَّثُ قَالَ يَجْلِسُ الْإِمَامُ وَ يَجْلِسُ عِنْدَهُ أُنَاسٌ مِنَ الْمُسْلِمِينَ فَيَدْعُونَ اللَّهَ وَ يُجِيلُ السِّهَامَ عَلَيْهِ عَلَى أَيِّ مِيرَاثٍ يُوَرِّثُهُ ثُمَ‌قَالَ وَ أَيُّ قَضِيَّةٍ أَعْدَلُ مِنْ قَضِيَّةٍ يُجَالُ عَلَيْهَا بِالسِّهَامِ يَقُولُ اللَّهُ تَعَالَى﴿- فَساهَمَ فَكانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ.﴾ [2] ( تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان) / ج‌9 / 357 / 35 - باب ميراث الخنثى و من يشكل أمره من الناس ..... ص : 353) . این روایت هم از روایات خاصه قرعه است .

روایت سوم : 33711- 2- وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ سَيَابَةَ وَ إِبْرَاهِيمَ بْنِ عُمَرَ جَمِيعاً عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَوَرِثَ ثَلَاثَةً قَالَ يُقْرَعُ بَيْنَهُمْ فَمَنْ أَصَابَهُ الْقُرْعَةُ أُعْتِقَ قَالَ وَ الْقُرْعَةُ سُنَّةٌ. [3] ( وسائل الشيعة / ج‌27 / 257 / 13 - باب الحكم بالقرعة في القضايا المشكلة و جملة من مواقعها و كيفيتها ..... ص : 257) .

روایات قرعه متعدد است و در قرعه بحث هایی دارد که آیا اماره هست چنانچه از این روایت استفاده می شود یا اینکه اصل عملی است ، باید در جای خودش بحث بشود . در ما نحن فیه ، این کبریایش ، شامل می شود .

تمسک به قاعده قرعه :

فقهاء ما به قاعده قرعه در مواردی تمسک کرده اند . آیا می شود به این قاعده در جاهایی که فقهاء تمسک نکرده اند هم ما تمسک کنیم ؟

مرحوم شیخ انصاری ره در بحثی که راجع به قرعه دارند می فرماید که چون این قاعده استثناء زیاد دارد موهون شده است و تنها در جایی می توان تمسک کرد که فقهاء در آن جا تمسک کرده باشند .

پس دو بیان است ؛ که اگر بگوئیم فی کل مجهول قرعه ، این لازم می آید که فقه جدید تاسیس بشود و از اول طهارت و تا آخر دیات ، مجتهد در هر مسئله ای شک کرد ، قرعه بیاندازد ، این که نمی شود و قطعاً باطل است . و بیان دوم این است که به جهتی که فقهاء اعراض کردند و موارد زیادی را از تحت قاعده قرعه خارج کرده اند ، این قاعده موهون شده است . این بیان دوم ، بیان شیخ اعظم است .

جواب از مطلب :

یک : خوئی ره : این قاعده در جایی است که نه اماره ای داریم و نه اصل عملی و دستمان از همه چیز کوتاه است. در آن جاهاست که به این قاعده عمل می شود و در آن جا موهون نیست و تاسیس فقه جدید هم زخ نمی دهد.

دوم : استاد سبحانی حفظه الله : قاعده قرعه در جایی هست که دو نفر با هم نزاع داشته باشند . ما مجموعاً ده مورد پیدا کردیم که می توان به قاعده قرعه تمسک کرد که نه مورد آن ، در جایی هست که نزاع وجود دارد و فقط یک مورد نزاع نیست که آن هم شاة موطوعة هست.

در حقیقت بیان استاد سبحانی از بیان آیت الله خوئی ، ضیق تر است که علاوه بر این که هیچ اصلی و اماره ای نباشد ، محل نزاع هم باشد .

استاد : این که فقط در باب منازعات باشد ، این قابل اشکال است . علاوه بر این که آن روایتی که خودشان هم اعتراف می کنند ، جاهای دیگری هم داریم بدون نزاع هم می فرماید به قرعه رجوع کنید .

33724- 15- وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ عُبَيْدِ اللَّهِ بْنِ عَلِيٍّ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَوَرِثَ سَبْعَةً جَمِيعاً قَالَ يُقْرَعُ بَيْنَهُمْ وَ يُعْتَقُ الَّذِي خَرَجَ سَهْمُهُ. [4] ( وسائل الشيعة / ج‌27 / 261 / 13 - باب الحكم بالقرعة في القضايا المشكلة و جملة من مواقعها و كيفيتها ..... ص : 257) در این روایت که نزاعی مطرح نیست .

روایت شات موطوعه : 30261- 1- مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ الرَّجُلِ (امام هادی) ع أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ نَظَرَ إِلَى رَاعٍ نَزَا عَلَى شَاةٍ قَالَ إِنْ عَرَفَهَا ذَبَحَهَا وَ أَحْرَقَهَا وَ إِنْ لَمْ يَعْرِفْهَا قَسَمَهَا نِصْفَيْنِ أَبَداً حَتَّى يَقَعَ السَّهْمُ بِهَا فَتُذْبَحُ وَ تُحْرَقُ وَ قَدْ نَجَتْ سَائِرُهَا. [5] ( وسائل الشيعة / ج‌24 / 169 / 30 - باب تحريم لحم البهيمة التي ينكحها الآدمي و لبنها فإن اشتبهت استخرجت بالقرعة ..... ص : 169). پس مواردی که مربوط به نزاع نباشد ، در روایات مطرح شده است .

پس همان جوابی که آقای خوئی ره می فرمودند که جایی که دستمان از اصل و اماره کوتاه است در آن جاها جای قرعه است .

حال با وجود این ادله در ما نحن فیه ما باید به قرعه مراجعه کنیم یا به تنصیف ؟

استاد : این مسئله مربوط به حاکم و قاضی است که مخیر است و می تواند قاعده قرعه را جاری کند و می تواند تنصیف را اجراء کند. در روایتی (خدمت حضرت علی ع در مورد آن دابه رسیدند)که در تنصیف خوانده شد ، در مورد دابه روایاتی داریم که امام ع قرعه انداخته است و روایاتی داریم که امام ع تنصیف کرده است و هر دو روایت معتبره هستند . پس هر دو حق را دارند . شیخ طوسی ره در استبصار در نظیر این مسئله می آورد که هم روایات قرعه داریم و هم روایات تنصیف داریم که می توان هر دو ملتزم شد ، و البته ایشان قرعه را مقدم می کند و تنصیف هم یک صورتی می پذیرد که هم عرض قرعه باشد و ما چون هر دو روایات را شامل ما نحن فیه می دانیم ، می توانیم عرض کنیم که قاضی در اموال متباین مخیر است که تنصیف کند یا قرعه بیاندازد