درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: کتاب الخمس /معادن /خمس کنز

متن صاحب عروه : (مسألة 15) : لو علم الواجد أنّه لمسلم موجود هو أو وارثه في عصره مجهول ففي إجراء حكم الكنز أو حكم مجهول المالك عليه وجهان و لو علم أنّه كان ملكاً لمسلم قديم فالظاهر جريان حكم الكنز عليه . [1]

کسی که که این کنز را پیدا کرده است ، بداند که این کنز مال مسلمان است ، ( در حقیقت این مسئله یک استثناء است که گفتیم الکنز لمن وجد و خمسش را بدهد و بقیه را مالک بشود) و آن مسلمان موجود است یا وارثش موجود است (پس احتمال اینکه مال کافر حربی باشد ، در میان نیست و میدانیم که مال مالک محترم است ) اما مجهول است و معلوم نیست که مالک و یا وارث این مالک کیست؟ در مجهول المالک های دیگر غیر از کنز مثلاً در ماشین انسان چیزی پیدا کرده است که نمی داند برای چه کسی هست ، یا در خیابان چیزی پیدا کرده است ، تعریف می کند که اگر مالکش پیدا شد ، به او میدهد و الا صدقه می دهد و حق تملک ندارد . اما در اینجا می دانیم که مال مسلمان است ولی نمی دانیم که مالکش کیست . در این جا چکار کنیم؟

می فرماید که ففي إجراء حكم الكنز أو حكم مجهول المالك عليه وجهان و لو علم أنّه كان ملكاً لمسلم قديم فالظاهر جريان حكم الكنز عليه . آیا حکم کنز جاری می شود یا حکم مجهول المالک ؟ از جهتی این مجهول المالک است چون کنزی نیست که امرش دائر بین مال محترم و مال حربی باشد چون در همه فروض سابقه این مسئله بود که احتمال داشت این مال ، مالکش غیر محترم و کافر حربی باشد . البته در فروض سابقه دو قسم کردیم که در ملک مبتاعه باشد یا غیر مبتاعه باشد و در غیر مبتاعه حکم کنز جاری بود و تملک می کند و خمسش را میدهد ولی اگر در ملک مبتاعه باشد ، چون ید دارد ، در آن جا به مالک سابق فالسابق و هکذا ، تعریف می کند و اگر همه گفتند مال ما نیست ، می تواند تملک کند و خمسش را میدهد . پس دو قسم شد و در هر دو احتمال دارد که مال غیر محترم هم باشد .

در این فرع احتمال این که مال غیر محترم باشد ، وجود ندارد و می دانیم که مال مسلمان و محترم است ولی مالکش مجهول است و نمی شناسیم . آیا در این جا حکم کنز مترتب می شود یا حکم مجهول المالک جاری است ، سید ره در این جا متوقف می شود و می فرماید وجهان و فتوا نمی دهد .

داخل در کنز باشد دلیلش چیست ؟

به جهت اطلاقات ادله کنز ؛ مانند روایت ابن ابی عمیر که روى محمد بن أبي عمير : أن الخمس على خمسة أشياء : الكنوز، و المعادن، و الغوص، و الغنيمة، و نسي ابن أبي عمير الخامسة. [2] . در این حدیث خمس را بر پنج چیز قرار داده است و کنوز هم جزء این موارد است . ظاهر این حدیث چنانچه که قبلاً بحثش را کرده ایم ، این است که خمسش را بدهد و بقیه اش را مالک شود و وجوهی هم بر این بیان شد . بر خلاف برخی از بزرگان که گفته اند این احادیث بر فرض تملک می فرماید وظیفه خمس است اما بقیه را مالک هستید یا نیستید، حدیث این را بیان نمی کند . ولی عرض کردیم که ظاهر این حدیث این است که وقتی می گوید مثلاً اگر غوص به دست آوردی ، خمسش را بده ، یعنی ما بقی آن ملک خودت می شود و نیازی به بیان دیگری ندارد .

اشکال :

عنوان کنز در این جا صدق می کند ولی عنوان مجهول المالک هم صدق می کند و بین این دو عنوان عموم و خصوص من وجه است . رُبّ کنزی که مجهول المالک نیست .(مجهول المالک در جایی می گوئیم که مالکش محترم باشد نه کافر ) . رُبّ مجهول المالکی که کنز نیست و مثلاً روی زمین چیزی را پیدا کرده است . مجمع این دو در جایی است که هم کنز است و هم می دانیم که مال مسلم است . ممکن است کسی بگوید که چرا ادله کنز را مقدم می کنید با این که بین این دو دلیل عموم و خصوص من وجه است . ادله مجهول المالک می فرماید که باید تعریف کند و در صورت مأیوس شدن باید صدقه بدهد اما ادله کنز می فرماید تملک کن و خمسش را بده.

جواب :

اولاً ؛ ما چنین اطلاقی در باب مجهول المالک نداریم یعنی مانند ادله کنز که می فرماید خمسش را بده و بقیه را مالک شو ، چنین اطلاقی نداریم (یعنی لفظ مطلقی نداریم) . در مجهول المالک ما از موارد خاصه این مطلب را استفاده کردیم که فرموده است در آن موارد که مجهول المالک است و باید صدقه داد مثل روایت اسحاق بن عمار و دیگر روایات که اشاره شد. پس چنین اطلاقی در طرف مجهول المالک نیست که بخواهد با ادله کنز تعارض کند.

ثانیاً ؛ اگر کسی این اطلاق را بپذیرید ، تعارض می کنند و تساقط می کنند و در مجمع نه می شود به ادله مجهول المالک عمل کرد و نه به ادله کنز عمل کرد و لابد بابد به اصول عملیه مراجعه کرد و مقتضای اصول عملیه در این جا استصحاب حرمت است ؛ چون این مال محترم بوده است، یک زمانی که صاحبش بوده است ، احترام این مال ثابت بوده است و الان شک می شود که آیا از احترام خارج شده یا نشده است ، مقتضای اصل عملی این است که از احترام خارج نشده است و نمی توان با دادن خمس تملک کرد . پس با اجرای اصل عملیه ، نتیجه ، اجرای حکم مجهول المالک می شود و لذا اکثر محشین در این جا از آقای خوئی و دیگران ، فرموده اند که حکم این جا در مجهول المالک متعین می شود .

أقواهما جريان حكم مجهول المالك .(الجواهري). أحوطهما الثاني بل لا يخلو من قوّة .(الحكيم).أقواهما الثاني. (الگلپايگاني). [3]

پس اگر ندانیم که ادله کنز باید جاری بشود یا ادله مجهول المالک ، به اصل مراجعه می شود و مقتضای این اصل هم احترام این مال است و لذا فقهاء ما اکثراً این نظر را تقویت کرده اند.

وجه مجهول المالک بودن:

در آن جایی که زمین مبتاعه بوده ، حق تملک نداشته است و باید تعریف بشود و حق مالک مسلمان مقدم است و نشان میدهد که اگر جایی مالک مسلمان باشد ، علماء حکم کنز را مترتب نمی کنند ولو اینکه صدق کنز هم می کند.

استاد :

اگر به تعارض بین مجهول المالک و کنز برسیم ، باید قائل به حکم مجهول المالک بشویم ولی اگر به تعارض نرسیم ، حکم کنز جاری می شود. و طبق بیانی که داریم ، به تعارض نمی رسیم و حکم کنز در این جا مقدم است چون در مجهول المالک ما اطلاقات نداریم و برای تعارض ما الفاظ اطلاق می خواهیم.

اما مسئله لقطه را مرحوم سید ره دیگران مطرح نفرمودند . متقدمین از شیخ طوسی تا زمان علامه حلی ره نظرشان این است که حکم لقطه بار می شود و در عبارات آنها و بیاناتشان ، امر را دائر بین کنز و مجهول المالک نمی گیرند بلکه امر دائر بین کنز و لقطه می شود.

اما متاخرین که می فرماید لقطه تحقق پیدا نمی کند ، نظرشان این است که در لقطه بودن صدق ضاله/ ضیاع / که کسی چیزی گم کند ، این معتبر است و در کنز که صدق ضاله نمی کند و خودش در آن جا چال کرده است اما متقدمین ، مقوّم لقطه را صدق ضیاع نمی دانند و فقط صرف پیدا کردن آن چیز در لقطه مطرح است و لقطه را به التقطه یعنی آن را پیدا کرد معنا می کنند نه این که یک چیزی گم بشود و بعد پیدا بشود در مفتاح الکرامه این نکته آمده است .