درس خارج فقه استاد محمدباقر تحریری

موضوع: فقه السیاسه/حکومت فقیه /تتمه شأن افتاء برای فقیه- فرق افتا با قضاء- اقسام قاضی

مروری بر مباحث گذشته

بحث در تبیین اقسام ولایت در نظام اسلامی، در زمان‌های مختلف است به طور جزئی که در زمان پیامبر و امامعلیهم السلام بیان شد و اجمالاً روشن شد که این مناصب ولایی، در مرحله اوّل برای این اولیاء ثابت است و با توجّه به آن مباحث اوّلیه که در این رابطه گفته شد که احکام همیشگی است و شارع مقدّس دست از احکامش در هیچ زمانی برنداشته است، باید آن شئونی که برای شارع مقدّس و ادامه دهنده کار شارع یعنی ائمّه علیهم‌السلام بود، این شئون ادامه داشته باشد تا این که آن جایگاه دین حفظ شود.

تتمّه شأن افتاء برای فقیه

یکی عرض شد که شأن افتاء است که فتوا و افتاء برای این که معارف دین، حفظ شود از دستبرد؛ حال دستبرد افراد مختلف؛ خود حفظ به هر حال لازم است یا از دستبرد جاهلین و یا مغرضین. پس باید آنچه را که اولیای دین فرموده‌اند، تفقّه شود ﴿لِیَتَفَقَّهوا فی الدّین﴾[1] که تفقّه همان تبیّن و اجتهاد را در بردارد با ملاحظه این که فرمایشات گوناگونی هم در متن قرآن هست و هم در فرمایشات ائمّه علیهم‌السلام و خودشان هم این مسائل را بیان فرموده‌اند که باید مطالب گوناگون را به همدیگر سنجید، عامّ و خاصّ، محکم و متشابه و امثال این‌ها.

و بعد هم آن منصب افتاء که حال عرض کردیم در بحث گذشته، این‌ها جنبه‌های فطری هم دارد و در زمان خود ائمّه علیهم‌السلام هم این مسئله به نوعی رایج بوده است. همین بعض از روایات که در ابواب 11(باب وجوب الرجوع في القضاء والفتوى إلى رواة الحديث من الشيعة، فيما رووه عن الأئمة ( عليهم السلام ) من أحكام الشريعة، لا فيما يقولونه برأيهم)[2] و 10(باب عدم جواز تقليد غير المعصوم ( عليه السلام ) فيما يقول برأيه ، وفيما لا يعمل فيه بنص عنهم ( عليهم السلام.)[3] صفات قاضی است، بیانگر همین امور است که بعضی‌ها می‌آیند و می‌گویند که ما همیشه دسترسی به شما نداریم، این جا چه کار کنیم؟ حضرات به عده‌ای ارجاع می‌دهند؛ به یونس عبدالرّحمن در چند روایت و همین‌طور آن روایتی هم که در بحث گذشته گفته شد، أبان بن تغلب و در یک روایت اصلاً شخص می‌گوید که من این کار را انجام می‌دهم. اصلاً نحوه استنباط و ارائه را هم به حضرت بیان می‌کند که از آن مطلبی که شما می‌فرمایید، من این مطلب را می‌گویم، آن وقت اگر دیدم که مورد، مورد تقیّه است، مطلبی را که طبق نظر آن‌ها است می‌گویم و بعد روز بعد مطلب را... حضرت فرمودند که همین درست است. در بعضی از روایات هست که عده‌ای از رواة، این‌ها جزء سابقین هستند. «وعنه، عن سعد، عن المسمعي، عن عليِّ بن أسباط، عن محمّد بن سنان، عن داود بن سرحان، قال: سمعت أبا عبد الله ( عليه السلام ) يقول: إنّي لأحدّث الرجل بالحديث، وأنهاه عن الجدال والمراء في دين الله، وأنهاه عن القياس، فيخرج من عندي فيتأوَّل حديثي على غير تأويله ـ إلى أن قال: ـ إنَّ أصحاب أبي كانوا زيناً أحياءً وأمواتاً، أعني: زرارة، ومحمّد بن مسلم، ومنهم ليث المرادي، وبريد العجلي، ( هؤلاء القائلون بالقسط، هؤلاء القوامون بالقسط، هؤلاء السابقون السابقون، اُولئك المقرّبون.»[4] را روایت 26 این باب، زراره، محمّد بن مسلم، ابوبصیر لیث مرادی و برید عِجلی معرّفی می‌کند؛ می‌فرماید که «هؤلاء قائلون بالقسط»؛ اینها هم قائل به قسط هستند؛ یعنی اعتقاد حقّ. «القوّامون بالقسط»؛ قیام به قسط هم می‌کنند. یعنی حرکتشان هم در جهت قسط است. به هر حال از این‌طور امور داریم که بیانگر لزوم این جایگاه است در همه زمان‌ها که عرض شد.

ولایت قضاء برای فقیه و فرق آن با فتوا

ولایت دوّمی که ثابت است، ولایت قضاء است که عرض شد در مرحله اوّل برای پیامبر و امام و بعدش هم با روایات برای کسانی که عرض خواهیم کرد که جایگاهی نظیر جایگاه امام دارند.

اولین فرق بین قضاء و فتوا این است که فتوا جنبه اخباری دارد؛ امّا قضاء جنبه انشائی دارد. فرق دوّم اینکه فتوا عمدتاً در احکام کلّی است؛ امّا قضاء در احکام جزئی و فصل خصومت است که به ثبوت یا لا ثبوت بر می‌گردد که معنایش تطبیق آن قواعد کلّی است که حال یا خودش استنتاج کرده است با اجتهادش که اگر گفتیم که قاضی باید مجتهد باشد... یا حکمی مستنبَط که کلّی است بر موارد جزئی تطبیق می‌دهد. این یک نکته.

نکته بعد این که فرق سوّم بین فتوا و قضاء این است که فتوا، فقط بر آن کسانی که از صاحب فتوا تقلید می‌کنند حجّیّت دارد امّا در قضاء خیر، تا وقتی که خلافش ثابت نشده است، حکمش بر همه نافذ است. این را باید توجّه داشته باشیم که نفوذ حکمش حکایت از آن ولایت می‌کند. نگاه کنید ما فعلاً آن مباحثی را که در حول ولایت دور می‌زند عرض می‌کنیم و الّا این جا اصلاً بحث مستقلّی دارد که بحث قضاء و اقسامش را هم که عرض می‌کنیم که بیان کرده‌اند در کتب فقهی و اجمالاً در روایات هم آمده است، بر همین محور فعلاً نظرمان است که آن جنبه ولایی و یک نوع سلطه قاضی در آن نظری که می‌دهد مورد توجّه است که وقتی که از طریق شرع باشد، نفوذ شرعی دارد که خلافش جایز نیست.

اقسام قاضی و مقام فصل خصومت

چهار قسم برای قضاء و فصل خصومات بیان شده است و فقهاء این را بیان کرده‌اند و اجمالاً مرحوم صاحب جواهر هم در جواهر دارند. یکی، قاضی منصوب از ناحیه امام یا نصب خاصّ که خیلی کم داریم؛ مگر زمان علی علیه‌السلام یا نصب عامّ یا از ناحیه دولت اسلامی نصب شده باشد. خوب قاضی منصوب، عمدتاً یک صفات خاصّی دارد که این مجموعه صفات، برای قاضی‌های دیگر مجموعه‌اش خیلی اعتبار ندارد؛ ولی بعضی‌هایش معتبر است که اجتهاد و مرد بودن و عدالت و بلوغ و عقل و ایمان و طهارت مولِد و رشد باشد. (ويشترط فيه) أي القاضي الذي يراد نصبه منهم عليهم‌السلام (البلوغ وكمال العقل والايمان والعدالة وطهارة المولد والعلم والذكورة) بلا خلاف أجده في شي‌ء منها.)[5] .

در واقع این اقسام به صورت طولی است که در مرحله اوّل چنین کسی حقّ قضاوت را دارد که حال عرض کردیم در تقسیمات قبل که این قضاوت، قضاوت غیر مستقلّ است؛ مأذون است از ناحیه امام. مرحله بعدش آن اقسام دیگر است. چون دسترسی به چنین قاضی در هر مکانی میسّر نیست، سراغ قاضی اضطراری رفته‌اند و آن این که شخصی مجتهد نیست امّا می‌تواند یک نظری دهد. حال این‌ها جزئیاتی دارد و فقط به عنوان شمارش عرض می‌کنیم.

سوّم قاضی تحکیم است که طرفین برای فصل خصومت، او را اختیار می‌کنند. در این سه، به نوعی ولایت هست و لزوم تبعیت از نظریّه هست. قهراً باید یک ویژگی‌هایی، این دو هم داشته باشند.

چهارمی را مطرح کرده‌اند که قاضی امر به معروف است. این، به این عنوان نامیده شده که متصدّی فصل خصومت است؛ منتها از طریق امر به معروف. می‌آید طرفین را ارشاد می‌کند؛ به او رجوع نکرده‌اند. حال مشکل را فهمیده است، برای این که دخالتی داشته باشد و مرافعه ادامه پیدا نکند، ورود پیدا می‌کند که البته ویژگی قاضی رسمی را ندارد.

ادلّه دالّ بر مسئله قاضی عامّ

اجمالاً در زمان ائمّه علیهم‌السلام، این مسئله که همان قاضی عامّ باشد، در روایات آمده که قبلاً هم عرض کردیم که حدیث أبی خدیجه[6] و عمر بن حنظله[7] است که می‌فرمایند رجوع کنند به کسی که در حلال و حرام ما نظر می‌کند و به نظر او تن دهند.

پرسش: قاضی منصوب، همان است که در روایت آمده است دیگر؟

پاسخ: بله دیگر؛ این منصوب یک وقت منصوب خاصّ است که عرض کردیم که کم داریم کسی را به عنوان... چون مبسوط الید نبودند. عمدتاً همان‌طور که قبلاً هم عرض کردیم، منصب قضاوت به نوعی از مناصب دولت‌ها به‌حساب می‌آیند و اجازه نمی‌دهند دولت‌ها جدای از آن حیطه اداره جامعه‌شان، کسانی نظر دهند و دخل و تصرّف در امورات کنند. البته این مسئله در فقهای شیعه به نوعی استثناء شده است و بعضی از فقهاء اعمال قضاوت می‌کردند و حتّی حدّ جاری می‌کردند و حکّام هم خیلی با آن‌ها کاری نداشتند چون دخالتی در امور حکومتی به حساب نمی‌آمد یا این که از آن‌ها می‌ترسیدند. چنین چیزهایی بوده است. مرحوم شیخ مفید (ره) هم در مقنعه این را می‌فرمایند که اگر در یک زمانی پیدا شد که شخص می‌تواند فصل خصومت کند، باید ورود پیدا کند؛ منتها تدریجاً اوّل از نزدیکانش و کم‌کم از کسانی که نسبت به او اطمینان دارند. از این‌جور فتاوا داریم و اجمالاً هم در تاریخ هست که عده‌ای اعمال ولایت قضائی داشتند؛ مانند مرحوم سیّد شفتی (ره) که زمان شیخ انصاری (ره)، مرحوم شیخ هم پای درس ایشان در اصفهان رفته است و عدّه دیگری. حال این بحث یک مقداری جزئیاتی دارد و در حیطه همان بحث ولایت قضاء عرض خواهیم کرد.

پرسش: یعنی آیا روایت أبی خدیجه و عمر بن حنظله ناظر به ...

پاسخ: ولایت عامّ است و قاضی منصوب است.

    • امّا این که بگوییم قاضی امربه‌معروف هم شامل این روایت می‌شود، چطور برداشت می‌کنیم؟

    • عرض کردم که قاضی امربه‌معروف، یک امر عقلائی است برای این که شخص بتواند یک رفع به عنوان دستور امر به معروفی کند و لزوم عمل ندارد؛ جواز عمل دارد از باب امر به معروف امّا آن که اصل است، همان قاضی منصوب و بعدش هم قاضی تحکیم.

اشکال: جلسات قبل فرمودید که اولیای دین ولایت بر تشریع دارند. الان فرمودید امام فرمودند که تو فقط مخبر هستی و مُنشئ نیستی.

پاسخ: آن، نظر امام (ره) بود؛ ما عرض کردیم که کأنّ ائمّه علیهم‌السلام قابلیّت برای تشریع را دارند از باب روایات تفویض.