درس خارج اصول آیت الله سبحانی

موضوع: قاعده ی تجاوز

الفصل السادس عشر: المیزان الشک الحاصل بعد العمل

در جریان قاعده ی تجاوز، شک باید بعد از عمل حاصل شود بنا بر این اگر شک قبل از عمل باشد هرچند هنگام عمل فراموش کند و بعد از عمل متوجه شود قاعده ی تجاوز جاری نیست. در اینجا قاعده ی دیگری جاری است که بعدا از آن سخن می گوییم:

فروع:

الفرع الاول: لو احدث بعد شک کند که آیا وضو گرفت یا نه و غافل شد و نماز خواند. بعد از نماز شک می کند که نمازش با وضو بود یا نه ولی یقین دارد که بین شک و نماز، وضو نگرفته است.

در اینجا قاعده ی تجاوز جاری نیست زیرا شک بعد از نماز در واقع همان شک قبل از نماز است و شک قبل از نماز محکوم به دو قاعده است: استصحاب، اشتغال. بنا بر این قبل از اینکه قاعده ی تجاوز جاری شود یکی از دو قاعده ی فوق جاری می باشد زیرا حدث قطعی بود و برائت ذمة هم حاصل نشده است.

البته به نظر علماء قاعده ی اشتغال جاری می شود زیرا ذمه ی فرد یقینا مشغول بوده است و اشتغال یقینی برائت یقینیه می خواهد.

اضافه می کنیم: با اجرای قاعده ی اشتغال نیازی به استصحاب نیست (زیرا در سابق گفتیم که در جایی که مجرد شک در اشتغال کافی باشد نیازی به استصحاب نیست) ولی در واقع استصحاب هم اگر جاری شود همان حکم قاعده ی اشتغال را دارد. بنا بر این قاعده ی اشتغال در اینجا بر استصحاب مقدم است. (مثلا دو ساعت به غروب است و من نمی دانم نماز عصر را خواندم یا نه در اینجا اشتغال جاری می شود و با جریان آن دیگر نیازی به استصحاب نداریم).

به عبارت دیگر چنین کسی غفلت از شک و یقین دارد و حال آنکه در استصحاب فرد باید التفات به یقین و شک داشته باشد.

البته این حکم مبنی بر این است که ما فرمایش ایشان را مسلم بدانیم و بگوییم که مجرد شک و یقین کافی نیست بلکه التفات به آن دو نیز شرط است.

در عین حال، ما راه حل دیگری برای استصحاب داریم و آن اینکه مستصحِب خود مصلی نباشد بلکه مجتهد باشد. یعنی مجتهد توجه به شک و یقین این افراد و افراد دیگر دارد و به شکل کلی می گوید که هر کسی که یقین و شک دارد باید استصحاب کند.

الفرع الثانی: در مورد کسی است که احدث ثم شک ثم غفل عن شکه و صلی و شک اما احتمال می دهد که بین شک و نماز وضو گرفته باشد.

مرحوم نائینی می فرماید: قاعده ی تجاوز در اینجا جاری است. ایشان در توضیح می فرماید: فرع دیگری وجود دارد که اگر ما آن را قبول کنیم در این فرع هم قاعده ی تجاوز را جاری می دانیم و آن اینکه اگر کسی محدث شود و شک نکند و بعد غافل از حدث شود و وارد نماز شود ولی احتمال دهد که بعد از یقین به حدث وضو گرفته باشد. همه ی علماء قائل هستند که در اینجا قاعده ی تجاوز جاری می شود.

یلاحظ علیه: بین این دو فرق است. در فرع ما شک وجود دارد (احدث ثم شک ثم غفل) ولی در مثال محقق نائینی شکی وجود ندارد (احدث ثم غفل).

بنا بر این در فرع محقق نائینی شک آخر که بعد از نماز است شک حادث است ولی در فرع ما این فرع همان شک اول است و شک حادث نمی باشد.

الفرع الثالث: لو کان متطهرا ثم غفل ثم صلی ثم شک (که آیا بعد از طهارت حدثی از او صادر شده است یا نه.) این عکس مثال اول است.

در اینجا استصحاب و قاعده ی تجاوز هر دو یک نتیجه دارند و آن اینکه نماز صحیح است.

الامر السابع عشر: آیا قاعده ی تجاوز مقدم بر استصحاب است یا بر عکس؟

در واقع تمام مطالبی که تا به حال بیان کردیم برای فهمیدن همین سؤال است. شک نیست که قاعده ی تجاوز مقدم بر استصحاب است:

الدلیل الاول: امام علیه السلام قاعده ی تجاوز را بر استصحاب مقدم کرد:

عَنْ زُرَارَةَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع رَجُلٌ شَک فِی الْأَذَانِ وَ قَدْ دَخَلَ فِی الْإِقَامَةِ قَالَ یمْضِی قُلْتُ رَجُلٌ شَک فِی الْأَذَانِ وَ الْإِقَامَةِ وَ قَدْ کبَّرَ قَالَ یمْضِی قُلْتُ رَجُلٌ شَک فِی التَّکبِیرِ وَ قَدْ قَرَأَ قَالَ یمْضِی قُلْتُ شَک فِی الْقِرَاءَةِ وَ قَدْ رَکعَ قَالَ یمْضِی قُلْتُ شَک فِی الرُّکوعِ وَ قَدْ سَجَدَ قَالَ یمْضِی عَلَى صَلَاتِهِ ثُمَّ قَالَ یا زُرَارَةُ إِذَا خَرَجْتَ مِنْ شَی‌ءٍ ثُمَّ دَخَلْتَ فِی غَیرِهِ فَشَکک لَیسَ بِشَی‌ءٍ[1]
این در حالی است که مفاد استصحاب، عدم اقامه است ولی امام علیه السلام قاعده ی تجاوز را جاری کرده است.

الدلیل الثانی: ظاهرا قاعده ی تجاوز رایحه ی اماریت می دهد (هرچند نمی گوییم اماره است) زیرا امام علیه السلام در روایت می فرماید: هُوَ حِینَ یتَوَضَّأُ أَذْکرُ مِنْهُ حِینَ یشُک[2] این یعنی کسی که قاعده ی تجاوز را جاری می کند هوشمندتر و اذکر است و اذکر بودن قرینه بر صحت عمل است. بنا بر این بر استصحاب که اصل است نه اماره مقدم می باشد.

الدلیل الثالث: اگر ما استصحاب را بر قاعده ی تجاوز مقدم کنیم دیگر برای قاعده ی تجاوز جایی باقی نمی ماند و باید کلا کنار گذشته شود زیرا حالت سابقه یا صحت است یا فساد و یا مجهول می باشد و اگر استصحاب بر قاعده مقدم باشد می گوییم: اگر حالت سابقه صحت باشد، و ما استصحاب را جاری کنیم و اگر فساد باشد، باز استصحاب را جاری نماییم فقط قاعده ی تجاوز در جایی جاری است که سابق، مجهول باشد و حال آنکه این مورد بسیار قلیل و کم است و بعید است این همه روایت فقط برای این مورد کم صادر شده باشد.

الدلیل الرابع: فرق است بین اینکه امام علیه السلام بفرماید تو شک نداری و اینکه بگوید یقین را با شک نشکن. لسان قاعده ی تجاوز این است که انسان در واقع شک ندارد زیرا در روایت می خوانیم: إِنَّمَا الشَّک إِذَا کنْتَ فِی شَی‌ءٍ لَمْ تَجُزْهُ[3] ولی در استصحاب شک محفوظ است ولی نباید آن را با یقین شکست.

بنا بر این لسان قاعده ی تجاوز نفی موضوع شک است ولی لسان استصحاب فرض موضوع شک است.

الدلیل الخامس: این دلیل ضعیف است و آن اینکه قاعده ی تجاوز، دلیل استصحاب را تخصیص می زند و تقدیم آن از باب تخصیص است.

ما قبول نداریم قاعده، استصحاب را تخصیص بزند زیرا تخصیص در جائی هست که موضوع، وجود دارد ولی حکم نیست مانند: «اکرم العالم» و «لا تکرم العالم الفاسق» ولی در قاعده ی تجاوز اصلا موضوع نیست زیرا کسی که تجاوز کرده است گویا اصلا شک ندارد. بنا بر این قاعده ی تجاوز موضوع استصحاب را از بین می برد.