درس خارج اصول آیت الله سبحانی

موضوع: الأمارات/عرف /

المقصد السابع فی الحجج الشرعیّة

و فیه امران و فصل

الامر الاوّل: فی امکان التعبّد بغیر العلم

الامر الثانی: فی وقوع التعبّد بغیر العلم

فصل فی الحجج الشرعیّة

    1. حجّیّة الظواهر

    2. قول اللغویّ

    3. الاجماع المحصّل المنقول بخبر الواحد

    4. الشهرة الروائیّة و العملیّة و الفتوائیّة

    5. الخبر الواحد

    6. العرف: بحث به اینجا رسیده است.

السادس من الحجج الشرعیّة: العرف

گاهی از عرف تعبیر به "سیره" و گاهی به "عادت" و گاهی به بناء عقلاء می شود که همگی به یک معنی هستند.

هدف از این بحث این است که جایگاه عرف را شناخته و بفهمیم آیا از منابع استنباط به کار می رود یا خیر؟ قبل از ورود به اصل مطلب مقدمه ای را در چند نکته بیان می کنیم:

    1. تعریف عرف: عرف عبارت است از هر آنچه مردم به آن عادت کنند اعم از اینکه فعلی باشد و یا قولی باشد.

فرق بین عرف و اجماع: مسائل اجماع مسائل مربوط به خلافت یا فقه است به خلاف عرف که ممکن است اصلا هیچ ربطی به خلافت یا فقه نداشته باشد بلکه عبارت است از آنچه بین مردم متعارف باشد و علاوه بر اینکه در عرف، اتفاق الکل شرط نیست بلکه اکثریت کافی است به خلاف اجماع که در آن اتفاق الکلّ شرط است.

    2. عرف بر دو قسم است:

    1. عرف عام: مثل رجوع جاهل به عالم که در تمام دنیا این عرف جاری است.

    2. عرف خاص: که اختصاص به شرائط خاص دارد که رسوم محلّی نامیده می شود و بر دو قسم است:

    • قولی: مثلا در قرآن "ولد" را برای پسر و دختر به کار گرفته شده در حالی که عرف عرب بر این است که "ولد" را برای خصوص پسر به کار می برد.

    • عملی: مثل بیع معاطاتی در اغلب معاملات بیعی.

    3. عرف به دو قسم صحیح و فاسد تقسیم می شود، عرف صحیح عرفی است که منافات با کتاب و سنت نداشته باشد به خلاف عرف فاسد مانند اختلاط زن و مرد و عقود ربویّ و اگر عرف را مقدمه استنباط قرار می دهیم منظور عرفی است که از آن نهی نشده باشد و منافات با کتاب و سنت نباشد و الا هیچ ارزشی ندارد.

عرف در 6 جا ممکن است به عنوان ملاک حکم قرار گیرد که باید هر کدام از این موارد را بحث کنیم:

    1. استخدام الاعراف لبیان المعانی

    2. استخدام الاعراف لتحدید المعانی

    3. استخدام الاعراف لتشخیص المصادیق

    4. استخدام الاعراف للملازمة بین الحمکین الشرعیین

    5. استخدام الاعراف لتشخیص مراد المتکلم

    6. استخدام الاعراف بعنوان أنّه منبع للاستنباط للحکم الشرعی

بررسی هر یک از اقسام فوق:

    1. الرجوع الی العرف فی معانی الالفاظ:

قبلا گفته شد که قول لغوی حجّت است، لغویّ ها در عشائر عرب زندگی کرده اند و از بین آنها معانی الفاظ را جمع کرده اند، مثل کتاب "العین" که اوّلین کتابی است که در لغت نوشته شده است و از حرف عین آغاز شده است و خلیل بن احمد معانی الفاظ را از عرف گرفته است.

    2. الرجوع الی العرف فی تحدید المعانی:

مثلا معنای بیع و عقد و اجاره واضح است امّا حدودشان معلوم نیست زیرا در جزئیت یا شرطیت برخی از امور در آنها شک داریم مثلا در شرطیت "عربیت" در ایجاب و قبول یا در "تقدیم ایجاب بر قبول" یا در "شرطیت تنجیز" در صدق این مفاهیم شک داریم و وقتی به عرف مراجعه کردیم و فهمیدیم که عند العرف صدق این مفاهیم مشروط به این شرائط نیست حکم به صحّت بیع در صورت غیر عربی بودن و صحت عقد در صورت تأخیر قبول و یا معلّق بودنش می کنیم بنابراین معنای عرفی طریقی است برای رسیدن به معنای شرعی و اگر عرف در تعیین مفاهیم موضوعاتِ شرعی معتبر نباشد تمسّک به عام در شبهه مصداقیه پیش می آید.

    3. الرجوع الی العرف فی تشخیص المصادیق:

گاهی هم مفهوم مشخص است و هم حدودش امّا انسان در اینکه آیا فلان چیز هم مصداق آن است شک می کند، مثلا در فقه می گویید "معدن" خمس دارد امّا برخی از معدن ها بر روی زمین هستند برخی درون زمین هستند مثل "نفت" و برخی روی زمینند مثل "نمک و سنگ مرمر" و یا اینکه مثلا نمی دانیم "گِل سرخ" مشمول مفهوم "معدن" می شود یا خیر در اینجا به عرف برای مشخص کردن مصادیق معدن رجوع می نماییم.

مثال دیگر: یا مثلا در شرع آمده که اگر سارق یک چهارمِ دینار را از "حرز" سرقت نماید دستش قطع می شود که در اینجا در برخی از مصادیق حرز اختلاف شده است.

کلامی از مرحوم نائینی(ره): مرحوم نائینی بحثی دارد که عرف مرجع مصادیق نیست بلکه مرجع مفاهیم است ما بر خلاف ایشان می گوییم شرع مقدس به لسان عرف آمده اگر شارع بگوید مصداق است ما هم می گوییم مصداق است و اگر بگوید مصداق نیست ما هم می گوییم مصداق نیست. مثلا می گوییم رنگ خون خون نیست زیرا خون غیر از رنگ خون است که عرف همین را می گوید.

    4. کشف الملازمة بین حکمین شرعیّین:

مثلا شارع می گوید میّت با سه بار غسل پاک می شود امّا ظرف غسال و تخته غسل چه؟ امّا درباره آن شارع چیزی نگفته، آنچه عرف به ما می گوید: ملازمه بین پاک شدن میت و دست غسّال که ملاقی با آن است می باشد و همچنین تخته میت.

مثال دیگر: مثلا اگر دو سوّم عصیر عنبی بخار شود دیگ و قاشق در آن نیز پاک می شود.

    5. استخدام الاعراف لتشخیص مراد المتکلّم:

مثلا زنی مرده و اقوام زن به شوهر می گویند: جهاز زن را بده، شوهر می گوید نه مال من است، آمدند خدمت امام صادق(ع) در مکّه: گفتند مردم دیدند که زن با وسائل داخل خانه این شوهر آمد امام صادق(ع) فرمود: اگر مرد بهتر از این شاهد بینه ای دارد بیاورد. از این روایت معلوم می شود که حاکم می تواند طبق عرف بلد حکم کند.

مثال های دیگر: اگر بگوید "دابّة" فروختم، در لغت به معنای مطلق چارپا است امّا متبادر در عرف از لفظ "دابة" فرس است بنابراین باید فرس تحویل دهید؛ یا مثلا اگر بگوید "لحم" فروختم چون متبادر از لحم در عرف، گوشت قرمز است نمی تواند گوشت سفید مثل گوشت ماهی تحویل دهید؛ و یا مثلا اگر گفت فلان مالم برای "ولدم" باشد باید در تفسیر "ولد" به عرف مراجعه کنیم که فقط بر "پسر" اطلاق می شود و نمی توان به اصطلاح قرآن و فقه که بر "پسر و دختر" هر دو اطلاق می شود مراجعه نمود؛ و یا اگرگفت یک کیلو یا یک کیل یا یک عدد فروختم باید در تشخیص مراد متکلم به عرف رائج همان بلد مراجعه نمود. و یا مثلا اگر بایع و مشتری در توابع مبیع مثل لجام و سرج اختلاف کردند باید به عرف مراجعه نمود.

    6. کون العرف منبعا لاستنباط الحکم الشرعی:

اهل سنت قائل به آن است که می گویند: همانطور که اجماع منبع استنباط است عرف هم همین است و می گویند موجب ایجاد حکم شرعی در لوح محفوظ میشود امّا ما قائلیم که کاشف از دلیل شرعی است نه اینکه دلیل حکم شرعی باشد آنهم به شرط اینکه این سیره و عرف متصل به زمان معصوم می شود این عرف کاشف از رضایت آنها و کاشف از دلیل معتبر –که سنت باشد- می کند.

مثال: مثلا ما معاملات صبی در محقرات را صحیح می دانیم عرف در نزد امامیه نظیر اجماع است که صرفا کاشف از دلیل شرعی می کند که وصل الیهم و لم یصل الینا.

مثال دیگر: مثلا بعضی آقایان می گویند وقف درخت بدون زمین باطل است ولی ما به عرف مراجعه کردیم و می گوییم صحیح است.

مثال دیگر: وقف الابنیة را بدون وقف زمین صحیح می دانیم زیرا سیره مستمرّه بر آن قائم است.

امّا عرف هایی که در زمان ما حادث شده باشد مثل سرقفلی و امتیاز برق و گاز و حق التألیف را نمی توان با عرف درست کرد بلکه باید به سائر ادله مراجعه نماییم.

امروز 5 شرکت پیدا شده که در فقه نیست مثل شرکت تضامنی و محدود که اینها را نمی توان به صرف عرفی بودن، شرعیت داد.

جلسه بعد بحث المقاصد الشریعة را آغاز خواهیم کرد.