درس خارج فقه آیت الله سبحانی

موضوع: ضمان و کفالت از نظر آیات

بحث ما در مکاسب محلله است، تا کنون سه مکسب را خواندیم که عبارت بودند از بیع، اجاره و دین، مکسب ‌چهارم و پنجم عبارت است از ضمان و کفالت.

البته ضمان غیر از کفالت است، ضمان این است که انسان در مقابل مال کسی (که در خطر است) ضمانت می‌ کند و می‌گوید بر عهده من باشد،‌ در حالی که کفالت در مقابل نفس است نه در مقابل مال، فرض کنید انسانی مرتکب جنایت شده که باید بر او حد جاری بشود و من از او کفالت می‌کنم تا هر موقع قاضی خواست، من او را تحویل بدهم، پس فرق ضمان با کفالت این است که ضمان در مقابل مال است، اما کفالت در مقابل نفس است.

نکته: باید به این نکته توجه داشت که ما در باب ضمانت سه چیز داریم:

الف؛ مضمون له . ب؛ مضمون عنه. ج؛ داریم و ضامن.

در واقع مسأله ضمان مثلث است، «مضمون عنه» که عبارت است از بدهکار، به بدهکار می‌گویند:« مضمون عنه»، به طلبکار می‌ گویند:« مضمون له»، کسی که از طرف «مضمون عنه» ضمانت کرده، به او می‌گویند:

« ضامن».

آیا کسی که برای دیگری ضامن می‌شود حتماً باید بر گردن «مضمون عنه» مالی داشته باشد، چون او بر گردن من مالی دارد، من از طرف او ضامن می‌شوم، یا چنین چیزی شرط نیست، بلکه ‌گاهی از اوقات انسان از طرف کسی (قربة إلی الله) ضمانت می‌کند، یعنی در ضمانت شرط نیست که ضامن بدهکار مضمون عنه باشد، می‌خواهد بدهکار مضمون عنه باشد یا اینکه قربة إلی الله ضامن بشود، هردو صحیح و درست است.

پس تا اینجا دو مطلب را بیان کردیم: اولاً؛ گفتیم که باب ضمان غیر از باب کفالت است و ما باید باب ضمان را از کفالت جدا کنیم، چون در ضمان مسأله مال مطرح است و حال آنکه در کفالت مسأله نفس در کار است نه مسأله مال، ثانیاً؛ عرض کردم که ضمان قائم با سه چیز است:

ب؛ مضمون عنه، ب؛ مضمون له، ج؛ ضامن، بدهکار را می‌گویند:« مضمون عنه»، طلبکار را می‌گویند:«‌ مضمون له»، به کسی که از طرف مضمون عنه قبول ضمانت کرده می‌گویند:« ضامن».

بحث دیگر اینکه آیا «ضمان» نقل ذمّة إلی ذمة است یا اینکه «ضمان» ضمّ ذمّة إلی ذمة است؟

‌ اهل سنت معتقدند که «ضمان» ضَمُّ ذمّة إلی ذمة است و معنایش این می‌شود که سابقاً فقط مضمون عنه ضامن بود، بعداً کسی که از طرف او ضامن شد، او نیز به مضمون عنه ضممیه می‌شود، ‌نتیجه این می‌شود که هردو ضامنند، یعنی هم مضمون عنه ضامن است و هم ضامن، یعنی جناب «مضمون له» می‌تواند به هردو طرف مراجعه بکند، هم به مضمون عنه و هم به ضامن، در بانک‌ها نیز همین قضیه مطرح است، یعنی ضمّ‌ ذمّة‌ إلی ذمة‌ است، در حالی که در فقه امامیه نقل ذمّة إلی ذمة است، یعنی ذمه مضمون عنه فارغ می‌شود، و همه مسئولیت‌ها بر گردن ضامن می‌آید، مضمون له فقط می‌تواند به ضامن مراجعه کند، یعنی حق ندارد که به مضمون عنه مراجعه کند، روات ما آمده که مردی در زمان پیغمبر اکرم (ص) فوت شد، حضرت فرمود آیا شما بر گردن این مرد حق دارید؟ عرض کردند: بله، این ‌آدم بدهکار ماست (درهمان)، حضرت فرمود: چه کسی از طرف این آدم ضامن می‌شود؟‌حضرت علی (ع) عرض کرد که من از طرف این آدم ضامن می‌شوم، آنگاه حضرت رسول (ص) بر خواست و بر آن میت نمازخواند، این دلیل بر این است که «ضمان» ضمّ ذمّة إلی ذمّة نیست، بلکه نقل ذمّة إلی ذمّة، از ذمه میت منتقل شد به ذمه ضامن که حضرت علی (ع) باشد، این روایت شاهد است بر نظر و رأی شیعه، حضرت نماز نمی‌خواند چون «میّت» بدهکار بود، ولذا فرمود:« صلوا میّتکم» حضرت علی (ع) فرمود «درهمان» بر عهده من باشد، آنوقت حضرت پیغمبر اکرم (ص) بر میت نماز خواند.

پس از این روایت معلوم می‌شود که «ضمان» نقل ذمّة إلی ذمّة است نه ضمّ ذمة إلی ذمّة.

«تلخصّ ممّا ذکرنا»: گفتیم فرق ضمان با کفالت این است که ضمان در مقابل مال است و کفالت در مقابل نفس.

ثانیاً؛ در ضمان لازم نیست که ضامن بدهکار مضمون عنه باشد، بدهکار هم نباشد، می‌ تواند ضامن بشود.

ثالثاً؛ عرض کردیم که ما در باب ضمان سه اصطلاح داریم: مضمون عنه، مضمونه له و ضامن.

آخرین مطلب این است که آیا «ضمان» ضمّ ذمّة إلی ذمّة است یا نقل ذمة إلی ذمّة‌؟ روایات ما گفت «ضمان» از قبیل:« نقل ذمّة إلی ذمة» است ولذا امیر المؤمنان (ع) فرمود من ضامن هستم و آنوقت پیغمبر بر میت نماز خواند.

اِبْنُ أَبِي جُمْهُورٍ فِي دُرَرِ اَللآَّلِي ، عَنْ أَبِي سَعِيدٍ اَلْخُدْرِيِّ قَالَ:« كُنَّا مَعَ رَسُولِ اَللَّهِ صَلَّى اَللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ فِي جَنَازَةٍ فَلَمَّا وُضِعَتْ قَالَ هَلْ عَلَى صَاحِبِكُمْ مِنْ دَيْنٍ قَالُوا نَعَمْ دِرْهَمَانِ فَقَالَ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ صَلُّوا عَلَى صَاحِبِكُمْ فَقَالَ عَلِيٌّ عَلَيْهِ السَّلاَمُ هُمَا عَلَيَّ يَا رَسُولَ اَللَّهِ وَ أَنَا لَهُمَا ضَامِنٌ فَقَامَ رَسُولُ اَللَّهِ صَلَّى اَللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ فَصَلَّى عَلَيْهِ ثُمَّ أَقْبَلَ عَلَى عَلِيٍّ عَلَيْهِ السَّلاَمُ فَقَالَ جَزَاكَ اَللَّهُ عَنِ اَلْإِسْلاَمِ خَيْراً وَ فَكَّ رِهَانَكَ كَمَا فَكَكْتَ رِهَانَ أَخِيكَ»[1] .

قال سبحانه:«قَالُوا نَفْقِدُ صُوَاعَ الْمَلِكِ وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ»[2]

ترجمه: گفتند: «پيمانه پادشاه را! و هر کس آن را بياورد، يک بار شتر (غله) به او داده مي‌شود؛ و من ضامن اين (پاداش) هستم!

1: «صُوَاعَ الْمَلِكِ»: إناء یُشرب به و یُکال، و هو یُذکّر و یُؤنّث.

2:« زَعِيمٌ»: الزعیم: المتکفّل، و ربما یطلق علی الرئیس، و هی من الزعامة بمعنی الکفالة.

با این آ‌یه مبارکه استدلال کرده‌اند بر اینکه «ضمان» در شرائع پیشین بوده، البته دراینجا هم جعاله است وهم ضمان، بعد از آنکه در سفر دوم برادران یوسف، بنیامین را (که برادر تنی یوسف بود) با خود آوردند، حقتعالی به یوسف الهام کرد که با یک برنامه ظاهری بنیامین را حبس کن تا برادران او را با خود نبرند. چطور؟ فرمود به غلامان و ماموران خود دستور بده که ظرف ملک را در بار بنیامین بگذارند و لذا مأمورین حضرت « یوسف» ظرف ملک را در بار بنیامین قرار دادند، بار‌ها بسته شد و شتر‌ها هم آماده حرکت شدند، یک مرتبه از طرف دربار یوسف ندا آمد که:« أَيتُهَا الْعِيرُ إِنَّكُمْ لَسَارِقُونَ» برادران حضرت یوسف وحشت زده شدند که اگر ما متهم به دزدی بشویم،‌علاوه براینکه آبروی بیت و خانواده ما از بین می‌رود، در آینده نیز کسی به ما گندم نمی‌دهد، برادران گفتند چه چیز را گم کرده‌اید؟ «قَالُوا نَفْقِدُ صُوَاعَ الْمَلِكِ وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ» گفتند: ظرف ملک را گم کردیم و هر کس صواع ملک را بیاورد یکبار شتر را به او می‌دهیم، این جعاله است،« وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ» و من ضامن آن هستم، این آیه دلالت دارد که در زمان حضرت یوسف هم مسأ‌له جعاله بوده و هم مسأله ضمان بوده است، جعاله‌اش عبارت است از جمله:« وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ» علاوه براین: ضامن هم شده «وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ» یعنی من نسبت به ‌آن بار ضامن هستم.

مرحوم صاحب کتاب «کنز العرفان» یک عبارتی دارد و می‌گوید این آدمی که ضمانت کرد و ضامن شد، هنوز پیدا نشده بود تا ضامن بشود، ضمان «ما لم یجب» باطل است، باید چیزی ثابت بشود تا ما ضامن بشویم، هنوز کسی پیدا نکرده تا شما ضمانت کنید، ضمان «ما لم یجب» باطل است، ضمان درجایی است که بر گردن کسی چیزی باشد، ما ضامن بشویم، ولی در اینجا هنوز چیزی بر گردن کسی نیامده تا ما ضامن بشویم.

در جواب می‌گوید:« و إن آل إلیه» این (ضمان) هر چند «لا یجب» بود، ولی در آینده شد:« یجب»، چون ظرف را پیدا کردند، چون اول بار‌های دیگران را گشودند، در مرحله آخر بار بنیامین را باز کردند و گفتند این صواع ملک است، می‌گوید این (ضمان) ولو «لم یجب» بود، اما «آل إلی ما یجب»، آقایان در مکاسب گفته‌اند که ضمان ما لم یجب باطل است، ضمان این است که چیزی گردن کسی بیاید تا دیگری ضمان بشود، در اینجا هنوز چیزی ثابت نشده، فقط می‌گوید: وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ» در عین حال طرف می‌گوید: «وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ» چیزی نیاورده تا چیزی ثابت بشود و تا من از طرف او ضامن بشوم، ایشان در جواب می‌گوید: «و إن آل إلیه» در آینده «یجب» شد.

ولی ما در اینجا نظر دیگر داریم و معتقدیم که ضمانِ «ما لم یجب» در یک صورت صحیح است، کی؟ جایی که مقتضی باشد، فرض کنید من الآن می‌روم و یک قالی را به صد میلیون تومان از کسی می‌خرم، احتمال می‌دهم که این مستحقاً للغیر باشد، ولو این آدم ید دارد، ولی در عین حال ممکن است این آدم آن را سرقت کرده باشد و سپس بر من فروخته باشد، ولذا می‌گویم: من این قالی را از شما به این قیمت می‌خرم، اما به شرط اینکه ضامن هم داشته باشی، او می‌رود و یک ضامن معتبر را به من معرفی می‌کند، او می‌گوید این قالی را به همین قیمت بخر و اگر دزدی در آمد من حاضرم که خسارتش را بدهم، همه آقایان می‌گویند این صحیح است، پس معلوم می‌شود که ضمان «ما لم یجب» در جایی باطل است که پایش به جایی بند نباشد، اما جایی که مقتضی باشد، اشکال ندارد، اتفاقاً اینجا از قبیل مقتضی است، بالأخره این ظرف از این دربار بیرون نرفته بود، مقتضی بود که این ظرف پیدا بشود و ‌آن طرف هم طلبکار بشود و من هم از طرف او ضامن بشوم.

أقول: قوله أخیراً «لکنّه أل إلیه» بصدد تصحیح الضمان فی المورد، حیث إنّه اشتهر بینهم بطلان ضمان «ما لم یثبت» أو «بطلان ما لم یجب»، و المورد من هذا القبیل حیث لم یثبت لمن جاء به شیء ما لم یؤت بالصواع حتی یضمنه المؤذن، فأجاب عنه (ع) بأنّه آل إلیه، إی إلی لزوم العقد و وجدان الصواع.

و لکنّ الحق أنّ الحق أنّ باب الضمان أوسع من ذلک، فکما یصحّ الضمان علی ما وجب و تحقق، یصحّ علی ما فیه اقتضاء الثبوت کالضمان فیما یحتمل أن یکون المبیع مستحقّاً للغیر، نفترض أنّ زیداً یشتری لباساً من عمرو، و لکنّه یحتمل أن یکون مسروقاً أو مغضوباً، فیضمنه الثالث، فهو صحیح بلا إشکال، لکفایة المقتضی أعنی البیع الذی هو مظنّة ثبوت الضمان.

﴿سَلْهُمْ أَيهُمْ بِذَلِكَ زَعِيمٌ﴾[3]

ترجمه: از آنها بپرس کدام يک از آنان چنين چيزي را تضمين مي‌کند؟!

بعضی از مجرمین می‌گفتند ما و مسلمانان در روز قیامت در پیشگاه خداوند یکسان هستیم ﴿أَفَنَجْعَلُ الْمُسْلِمِينَ كَالْمُجْرِمِينَ *** مَا لَكُمْ كَيفَ تَحْكُمُونَ﴾[4]

ترجمه: آيا مؤمنان را همچون مجرمان قرار مي‌دهيم؟!

شما را چه مي‌شود؟! چگونه داوري مي‌کنيد؟!

معلوم می‌شود که آنها می‌گفتند: مجرم با مسلمان یکسانند، خداوند به پیغمبر فرماید: از آنها سوال کن و بپرس که ضامن این گفتار شما چه کسی است، یعنی اینکه می‌گویید مسلمان با مجرم یکی‌اند، ضامن این گفتار شما چه کسی است، قرآن می‌فرماید:« سَلْهُمْ أَيهُمْ بِذَلِكَ زَعِيمٌ» یعنی کدام یکی از آنها کفیل این گفتار می‌شود که در آخرت مسلمان و مجرم یکی‌اند، یعنی کدام کسی در روز قیامت کفیل این مجرم می‌شود تا این مجرم آزاد بشود و جهنم نرود.

ولی این آیه مبارکه دلیل بر کفالت است، منتها بسیاری از آقایان هنگامی که می‌خواهند با این دو آیه استدلال کنند که در شرایع سابق مسأله ضمانت و کفالت بوده، حالا همان را استصحاب می‌ کنیم، یعنی از طریق استصحاب وارد می‌شوند.

ما در جواب گفتیم که قرآن کریم کتاب داستان نیست، بلکه کتاب هدایت است، از اول هرچه می‌گوید، همه‌اش برای ما حجت است، حتی مطالبی که از کفار نقل می‌کند برای ما حجت است، مگر اینکه دلیل بر بطلانش باشد.

بنابراین، ‌آنچه که در قرآن کریم آمد از صغیرش گرفته تا کبیرش، همگی برای ما حجت است چون قرآن کریم کتاب هدایت است ولذا معنی ندارد که برای گروهی حجت باشد و برای گروهی حجت نباشد مگر در دو صورت، یا بیّن البطلان باشد یا قرآن آن را رد کرده باشد ولذا نیاز به استصحاب نداریم.

***

معامله پنجم صلح است، تا کنون چهار معامله را بیان کردیم که عبارت بودند از: بیع، اجاره، ‌دین، ضمان و کفالت را هم یکی حساب کردیم، و گفتیم فرقش این است که ضمان در مقابل مال است، اما کفالت در مقابل انسان است.

در اینجا بد نیست که یادی از استاد مان بکنیم، حضرت آیت الله حجت که در اطلاعات دریایی بود، ایشان می‌فرمود فرق بیع با صلح را باید از آیه قرآن در بیاوریم، بیع رابطة بین المالین، یعنی مبادلة ‌مال بمال، اما« صلح» رابطة‌ بین الشخصین، با این آیه استدلال می‌کرد: «إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ إِخْوَةٌ فَأَصْلِحُوا بَينَ أَخَوَيكُمْ»

می‌فرمود همه این معاملات یکنوع رابطه است، گاهی رابطه بین المالین است و گاهی رابطه بین الشخصین است، صلح در واقع رابطة بین الشخصین المتنازعین است، منتها صلح گاهی نتیجه‌اش بیع است، دو نفر با همدیگر نزاع می‌کنند، نتیجه‌ نزاع این می‌شود که یکی قالی را به دیگری بدهد، طرف دیگر هم رفع دعوا کند که نتیجه‌آش بیع است. گاهی نتیجه صلح هبه است، آمده‌اند و گفته‌اند صلح بین المللی است، صلح واقعیت ندارد، گاهی زنِ اجاره است و گاهی زن بیع است و هکذا، برای صلح شخصیت مستقل قائل نشده‌اند.

ولی ما می‌گوییم این گونه نیست، بلکه « صلح» برای خودش دستگاه مستقل دارد، منتها نتیجه‌اش گاهی بیع است، ‌گاهی هبه است، ولذا ما نباید حکم نتیجه را بر ماهیت صلح بار کنیم، ماهیت صلح سازش است، نتیجه این صلح گاهی این است طرفین صورت و روی همدیگر را می‌بوسند و می‌روند، گاهی مبلغی را این می‌دهد و مبلغی هم آن دیگری می‌دهد، گاهی از اوقات یک طرف چیز می‌دهد، اینکه نتیجه‌اش مختلف است، سبب نمی‌شود که صلح مستقل نباشد.