درس خارج فقه آیت الله سبحانی
قواعد فقهیه
92/10/30
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع:موجبات و
مسقطات ضمان
آیا میشود انسان چیزی را که اجاره یا عاریه میدهد شرط ضمان کند؟ ما عرض کردیم که اشکال ندارد، اما در این مورد چند تا اشکال شده که اکثر آنها را جواب دادیم، یک اشکال این بود که شرط ضمان از قبیل شرط نتیجه است، یک اصطلاحی در میان علما وجود دارد که گاهی میگویند شرط فعل وگاهی میگویند شرط نتیجه، شرط نتیجه در مقابل شرط فعل است، یک موقع میگوید من این خانه را به شما میفروشم به شرط اینکه برای من پیراهن را تملیک کنی، به این میگویند شرط فعل، یک موقع میگوییم این پیراهن مال من باشد، به این میگویند شرط نتیجه، شرط فعل جای بحث نیست که درست و صحیح است، شرط نتیجه گاهی صحیح است و گاهی صحیح نیست، خیال نکنید که شرط نتیجه در همه جا باطل است، بلکه گاهی صحیح است و گاهی صحیح نیست، اگر سبب خاص لازم نداشته باشد، صحیح است، مثل اینکه بگوییم به شرط این که این پیراهن مال من باشد، اما گر سبب خاص داشته باشد، اسلام برای آن سبب معین کرده باشد، آن با شرط درست نمیشود، مثل اینکه بگوید من این قالی را به شما میفروشم به شرط اینکه زن من مطلقه باشد،چون طلاق برای خود صیغه میخواهد، خلاصه شرط نتیجه بر دو قسم است، گاهی صحیح است، اگر سبب خاص نخواهد و گاهی باطل است و آنجا جایی است که سبب خاص بخواهد،این قالی را میفروشم به شرط اینکه این گوسفند را نذر حضرت معصومه کنی، این خوب است، یک موقع میگوید این قالی را میفروشم به شرط اینکه این گوسفند بشود،نه اینکه نذر حرم بکنی، بلکه میگویی نذر حرم بشود و با همین نذر هم محقق بشود.
شرط فعل و شرط نتیجة
پس شرط بر دوقسم است: الف؛ شرط فعل. ب؛ شرط نتیجه.
شرط فعل باید مخالف کتاب و سنت و مقتضای عقد نباشد، شرط نتیجه علاوه بر این شرائط سبب خاص نخواهد محقق میشود و اگر سبب خاص بخواهد باطل است، آمدهاند و گفتهاند در اینجا شرط نتیجه است که ضامن بشود، ضمانت بر گردنش بیاید یعنی مثل یا قیمت بر گردنش بیاید و شرط نتیجه صحیح نیست.
ما در جواب عرض کردیم که شرط نتیجه علی قسمین، آیا این مورد ازمواردی است که سبب خاص میخواهد، یا با شرط کردن هم درست میشود؟
از روایات استفاده کردیم که سبب خاص نمیخواهد، فرمود اگر شما لباس را عاریه بدهید و شرط ضمان بکنید، طرف ضامن میشود، اگر واقعاً ضمانت سبب خاص بخواهد باید این روایت، روایت صحیحی نباشد، بالاتر، متعه بر دو قسم است، متعهای که وارث است و متعه داریم که وارث نیست،اگر زن شرط کند که من متعه میشوم مطلقا،در این صورت وارث نمیشود، اما اگر شرط کند که من متعه میشوم به شرط اینکه من ارث ببرم، حضرت میفرماید صحیح است.
بنابراین، بر پیشانی شرط نتیجه بطلان نوشته نشده، بلکه باید ببینیم آیا سبب خاص میخواهد مثل طلاق، نکاح و مثل نذر، یا سبب خاص نمیخواهد،اگر سبب خاص نمیخواهد چه مانعی دارد که من ماشین را اجاره میدهم و شرط کنم که اگر تلف شد ضامن هستی (نه اتلاف، اتلاف جای بحث نیست).
پس شرط بر دو قسم شد، شرط فعل و شرط نتیجه، شرط فعل این است که مخالف کتاب و سنت و مقتضای عقد نباشد، «شرط نتیجه» این است که سبب خاص نخواهد و الا اگر سبب خاص بخواهد باطل است و ما نحن فیه سبب خاص نمیخواهد.
اشکال آیة الله خوئی
آخرین اشکال، اشکال آیة الله خوئی رحمة الله علیه است، ایشان اشکال دیگری دارد، که من آن اشکال را خلاصه کردم، یعنی یک صفحه اشکال ایشان در در چند جمله جمع کردم و آن این است که:« المؤمنون عند شروطهم لیس مشّرعاً» می فرماید تعلیق در دو صورت درست است، من عقد را معلق میکنم، در دو صورت درست است:
1؛ مثلاً شرط میکنم که این مبیع دارای این صفت باشد، مثال میزند که عبد کاتب باشد یا شرط میکند که این اسب عربی باشد یا این ماشین دارای چنین خصوصیات باشد، شرط وصف میکند، میگوید اشکال ندارد.
2؛ شرط فعل میکند، به شرط اینکه این کار را انجام بدهی، اگر مقدور باشد انجام میدهد و اگر مقدور نباشد هیچ! اما اگر بخواهم چیزی را شرط بکنم، این باید قبلاً مشروعیتش ثابت باشد تا مشروعیتش قبلا ثابت نباشد من نمیتوانم شرط کنم، فرض کنید قالی را میفروشم شرط میکنم برای من فلان مواد مخدر را بخری،این باطل است. چرا؟ چون مشروعیتش قبلاً ثابت نشده، اینجا هم تضمین مستعیر و مستأجر باید مشروعیتش قبلاً ثابت بشود تا تمسک به کبری کنیم،یعنی «المؤمنون عند شروطهم».
قسم دوم که شرط فعل است، شرط فعل درجایی است که قبلاً مشروعیت آن ثابت بشود، و این مسئله برای ما ثابت نیست، بلکه عکس است،حکم شرعی است،شما نمیتوانید بگویید شریعت ساز باشید و بگویید فلانی ضامن هستی، این شرعیت سازی است،اگر شرع قبلاً امضا کند،اهلا و سهلاً، اما اگر شرع قبلاً امضا نکند،شما با «المؤمنون عند شروطهم) نمیتوانید شریعت بسازید و بگوید طرف ضامن است یا مثلش را یا قیمتش را، «هذا حکم شرعیّ» از دست المؤمنون عند شروطهم بر نمیآید، المؤمنون عند شروطهم کبراست و باید قبلاً صغری را احراز کنیم، شرط مقدس چنین کاری را کرده که طرف که مستعیر یا مستأجر است، ضامن میشود مثل را یا قیمت را.
یلاحظ علیه
ما فکر میکنیم که فرق است بین عبادات و بیان معاملات، در عبادات حق با ایشان است و ما نمیتوانیم کاری انجام بدهیم، همهاش قفل شده و کلیدش هم دست شارع است،اما در معاملات که امور عرفی و امور عقلایی است، اگر عقلا یک چیزی را صحیح دانستند، در تمسک به:« أوفوا بالعقود» یا «المؤمنون عند شروطهم » سه چیز شرط است:
الف؛ یکی اینکه مخالف کتاب نباشد( أن لا یکون مخالفاً للکتاب).
ب؛ دوم اینکه مخالف سنت نباشد (أن لا یکون مخالفاً للسنّة).
ج؛ مخالف مقتضای عقد نباشد (أن لا یکون مخالفاً لمقتضی العقد)،اگر این سه تا نشد و شرع مقدس هم ردع نکرد، کافی است، عبادات نیست که همیشه و در همه چیزش منتظر شارع باشیم که او چه میفرماید،معاملات است، امیر المؤمنون میفرماید: « إنّی لا أصیک فی الدنیا فإنّکم بها مستوصون » مردم خود شان دنیا را بلد هستند، احتیاج ندارد که شارع مقدس برای مردم دنیا بگوید، مگر جاهایی که مفسده داشته باشد البته در آنجا جلو گیری میکند، در امور عقلائیه در باب معاملات گردن مان را کج نمیکنیم که ببینیم شارع چه میگوید، بلکه گردن مان را راست میگیریم و هر امر عقلائی که این سه شرط را دارد، یعنی لیس مخالفاً للکتاب و لا للسّنة و لا مقتضی العقد، و ردع هم نشود، یعنی شرع مقدس جلوش را نگیرد، کافی است که هم به :« أوفوا بالعقود» تمسک کنیم و هم به :« المؤمنون عند شروطهم» ولذا بحثی که ما در بیمه کردیم، اقسام بیمه را ما تحت همین قاعده «المؤمنون عند شروطهم» یا قاعده «أوفوا بالعقود» بردیم،ما هم قبول کردیم لیس بمشّرع، ولی در شرعیت چهار چیز کافی است، مخالف کتاب نباشد،مخالف سنت نباشد،مخالف مقتضای عقد هم نباشد و ردعی هم از ناحیه شارع نرسیده باشد،هر امر عقلائی که واجد این چهار شرط است، ما در آنها میتوانیم به عمومات تمسک کنیم ولذا ما میتوانیم هم به « أوفوا بالعقود» تمسک کنیم و هم به :«المؤمنون عند شروطهم» ولذا فقها در تمام معاملات به این عمومات تمسک میکنند، هیچ منتظر نمیشنینند که آیا شرع مقدس این را تشریع کرده است،همین قدر که دیدند این چهار شرط وجود دارد، همین مقدار کافی است،ضمان مستعیر از این قبیل است، یعنی نه خلاف کتاب است و نه خلاف سنت است و نه خلاف مقتضای عقد است و از ناحیه شارع ردعی وارد شده است.
باید دانست که اشکال آقای خوئی غیر از شرط نتیجه است، او یک اشکال بود که میگفت سبب خاص میخواهد، ولی اشکال آیة الله خوئی میگوید اصلاً صغری را از شرع احراز کنیم، مشروعیت را از شرع احراز کنیم و ما احراز نکردیم.
تا اینجا خواندیم قاعده را خواندیم که امین و مستأمن ضامن نیستند (البته عند التلف لا عند الإتلاف)، مرحوم محقق مراغی مورد نقض پیدا کرده یعنی اینکه این قاعده پنج تا مورد نقض دارد، خودش جوابی داده که جواب ایشان از نظر من کافی نیست، من هر پنج مورد نقض را بیان میکنم و شما از آنها جواب بدهید.
إلإشکال الأول: حکمهم بضمان المقبوض بالسوم
مثلاً؛رفتم بازار که کاسه بخرم و درحال چانه زدن با صاحب کاسه بودم که کاسه از دستم افتاد و شکست یا رفتم یک چیز دیگر بخرم و آن دست من بود که یک مرتبه از بین رفت، یعنی من اتلاف نکردم،خود بخود تلف شد،آقایان میگویند:« المقبوض بالسوم ضامن» و حال آنکه مشتری یا امین است یا مستأمن، شما گفتید مستأمن و امین برای تلف ضامن نیست، اما در « المقبوض بالسوم» همه گفتهاند که ضامن است. جواب
جوابش این است که ما حکم را قبول نداریم، چرا این ضامن باشد، ضمان سبب میخواهد یا اتلاف است،مثلاً اگر من در برداشتن کاسه تقصیر داشته باشم یا عدوان است یا مکر و فریب است،ما اصلاً صغری را قبول نداریم که:« المقبوض بالسوم» ضامن باشد مگر اینکه شرعاً تعبدی باشد، یعنی اگر شرعاً تعبدی باشد،خب! ما در مقابل شرع خاضع هستیم، شیخ هم در متاجر این مثال را دارد، اگر تعبدی هست،اهلاً و سهلاً، اما اگر تعبد نباشد و هیچ گونه دخالتی مشتری در این تلف نداشته باشد، مثلاً یک اسب را برای فروش آوردند و من میخواستم که تماشا کنم،در همین حال اسب فرار کرد و رفت، من در اینجا چرا ضامن باشم، من که فرارش ندادم فلذا مالک نمیتواند یخه مرا بگیرد که اسب را برای اینکه تو ببینی آوردم، پس قیمتش را بده ولذا اصل مورد نقض محل بحث ماست.
مرحوم علامه در تحریر یک عبارتی را از شیخ در نهایه نقل کرده، من عبارت شیخ را برای شما میخوانم، بعداً شیخ با یک حدیثی استدلال کرده،ابن ادریس بر این استدلال اشکال کرده و همهاش مربوط است به :«المقبوض بالسوم»، میگوید من نشسته بودم،رفتم سراغ کسی که عبد بخرم، دوتا عبد را پیش من آورد تا من نگاه کنم که کدام سالم تر است، در همین حالت معاینه بودم که یکی پا به فرار نهاد و رفت، شیخ میگوید اگر فرار کرد، این عبد را دنبال کند اگر نتوانست گیر بیاورد، نصف پول را از بایع بگیرد، آن عبد موجود بینهما مشترک است.
اما اگر گیرش آمد، پولی را که به بایع داده بود پس میگیرد، وقتی این را گرفت، دیگری را هم تحویلش میدهد، پس حاصل فرمایش ایشان این است که اگر هردو عبد را من بخواهم بخرم و یکی فرار کرد،اگر دنبال کردم و نتوانستم پیدا کنم، نصف ثمن مال مشتری و نصف ثمن هم مال بایع، و الموجود مشترک بینهما، اگر گیر آوردم که هیچ،نصفی را که گرفتهام پس میگیرم، میگویم این مال من، این هم مال تو، شق دوم مشکل ندارد، چون اگر گیرم آوردم، نصف ثمنی که گرفتم پس میدهم،مال او در مقابل این،این هم عبد شما و برو.
« إنّما الکلام» در شق اول است، ابن ادریس به شیخ اشکال کرد، شیخ در اینجا به یک روایتی تمسک کرده که از امام باقر علیه است، امام باقر فرموده اگر نتوانست پیدا کند،نصف ثمن بینهما و العبد الباقی بینهما،ابن ادریس میگوید آیا معامله بر مردد بوده یا بر موجود؟ اگر معامله بر مردد بوده، چنین معاملهای باطل است، اما اگر معامله بر موجود بوده، چرا نصفش بدهد و نصفش را بگیرد،البته روایت به گونهای توجیه دارد و علامه در مختلف توجیه کرده،در هر حال این مسئله را ما نپذیرفتیم که در دنیا مقبوض بالسوم ضمان دارد. این روایت را باید توجیه کرد، شق اول که فرار است و نصفش مال او و نصفش مال من، اگر واقعاً معامله بر مردد و مجهول است، در این صورت معامله باطل است و اگر معامله بر معین بود،این فرار کرده و پای من حساب میشود،دیگر پای او حساب نمیشود.
الأشکال الثانی: حکمهم بالضمان فی المقبوض بالعقد الفاسد، فإنّهم أجروه مجر الغصب إلّا فی الإثم إذا کان جاهلاً بالفساد مع أن المالک مأذون من قبل المالک.
جای نقض دوم این است که اگر من عقد فاسد کردم،یا ربوی است یا غیر ربوی،منتها جاهل هستم، عین هم تلف شد، میگویند المقبوض بالعقد الفاسد إذا تلف از کیسه مشتری است و حال آنکه مشتری در اینجا مستأمن است و شما گفتید که امین و مستأمن ضامن نیست، و حال آنکه در المقبوض بالعقد الفاسد، اگر تلف شد، از کیسه مشتری تلف شده است و حال آنکه مشتری مستأمن است.
جواب
جوابش این است که این مسئله ارتباطی به بحث ما ندارد، بحث ما در جایی است که تصرف در ملک مالک کند و حال آنکه این آدم تلفش در ملک خودش است، خیال میکند که ملک خودش است، بحث ما در جایی است که ملک من نباشد،ملک او باشد، و حال آنکه در این مورد تلف از نظر ظاهر در ملک مشتری است.
یلاحظ علیه: أنّه خارج عن موضوع الأمانات المالکیة لأنّها عبارة عن أن یأذن المالک للقابض فی قبض مال المالک الآذن (اذن دهنده، اسم فاعل) و أمّا المقبوض بالعقد الفاسد فإنّ القابض (مشتری) قبض ماله باعتبار أنّه ماله و أنّه ملک بالعقد و أنّ العقد صحیح، فأین هو من باب الأمانات.
امانت نیست، هردو چون جاهل به مسئله هستند، هردو میگویند ملک توست، فرق است بین امانات که هردو طرف میگویند امانت است، یعنی ملک مالک در دست من است،و حال آنکه در المقبوض بالعقد الفاسد (جاهلاً) نمیگویند که ملک مالک است، بلکه میگوید ملک خود من است بنابراین، اگر تلف بشود خارج از بحث ماست، بحث ما در جایی است که تلف بشود و امانت هم باشد، در اینجا امانت نیست، بلکه هردو بخاطر جهل به مسئله میگویند این ملک توست.
الإشکال الثالث: صاحب الید مأذون فی الصدقة إذا کان المأخوذ مجهول المالک مع أنّه ضامن.
آقایان میگویند اگر کسی لقطه را پیدا کرد،باید به فقیر بدهد، به شرط اینکه اگر صاحبش پیدا شد ضامن است، مراغی میگوید ببینید در اینجا در حالی که امین است این آدم ضامن است.
جواب
در جواب میگوییم این آدم از اول، اخذش مشروط به ضمان است، از اول میگوید دست به این نزن، اگر زدی ضامن هستی حتی اگر موجود باشد، حتی اگر الآن در کف من موجود باشد من ضامن هستم، بحث ما در جایی است که ضمان همراه تلف باشد، ضمان همراه اخذ است،همین که بر میدارد ضامن میشود، پس این هم از بحث ما بیرون است.
الإشکال الرابع: إنّ أکل المال فی المخمصة مأذون فی الأخذ مع أنّه ضامن.
گرسنگی دنیا را گرفته،من میتوانم مال دیگری را بگیرم و بردارم و بخورم، من در اینجا ضامن هستم و حال آنکه شما میگویید امین ضامن نیست. جواب
جوابش این است که در اینجا نه امین است و نه مستأمن، بلکه اینجا جمع بین الحقین است، از یک طرف حفظ نفس لازم است، از طرف دیگر هم احترام مال مسلمان واجب است،شرع مقدس جمع کرده که برو بردار،اما بعداً پولش را بده،این از قبیل امین و مستأمن نیست،بلکه این از قبیل جمع بین الحقین است، یعنی هم این آدم از گرسنگی تلف نشود و هم مال آن طرف بی جهت تلف نشود.
الإشکال الخامس: إنّ کل من الصائغ (زرگر) و الطبیب و نحوهما مأذون فی التّصرف فی المال الغیر مع أنّه ضامن لما تلف فی یده عندهم و نحوهما الملاح و المکاری و الأجیر، فمجرد کون الإذن مسقطاً للضمان کما تری.[1]
زرگر و طبیب ضامن هستند، چیزی که در دست آنها تلف شود، با اینکه آنها امین هستند و شما گفتید امین ضامن نیست و حال آنکه اینها ضامن هستند.
جواب
جوابش این است که این هم خارج از بحث ماست، بحث ما در تلف است، زرگر و طبیب از قبیل اتلاف است، که میخواهد از انگشتر بسازد یا جرای کند،این اتلاف است، و حال آنکه بحث ما در تلف است نه در اتلاف.
پس این پنج نقضی که کردهاند،هیچکدام شان وارد نیست، یا اصلاً ضمان نیست مثل المقبوض بالسوم، یا ضمان هست،اما امانت نیست مثل المقبوض بالعقد الفاسد، یا اصلاً از اول ضمان نوشته شده است منتظر تلف نیستند مثل عام المخمصة و صدقه، اما پنجمی که اصلاً تلف نیست بلکه از قبیل اتلاف است و بحث ما در تلف است نه در اتلاف.
ما جواب ها را گفتیم،حال باید دید که جواب مرحوم مراغی چیست.
ثمّ إن السد المراغی أجاب عن جمیع الإشکالات وقال: إنّ استئمان عبارة عن إذن المالک أو الشارع فی قبض المال أو التصرف فیه لمصلحة المالک لا لمصلحة القابض نفسه – شرع مقدس که گفته ضامن نیست، در جایی که مصلحت مالک و دهنده باشد نه مصلحت گیرنده،در این مثال ها مصلحت در دهنده نیست، بلکه مصلحت یا طرفینی است یا در گیرنده است، ایشان چنین جواب داده است، در ودعی مصلحت مال مالک است، گیرنده اصلاً مصلحت ندارد- أو للمرکب منهما.[2]
آیا میشود انسان چیزی را که اجاره یا عاریه میدهد شرط ضمان کند؟ ما عرض کردیم که اشکال ندارد، اما در این مورد چند تا اشکال شده که اکثر آنها را جواب دادیم، یک اشکال این بود که شرط ضمان از قبیل شرط نتیجه است، یک اصطلاحی در میان علما وجود دارد که گاهی میگویند شرط فعل وگاهی میگویند شرط نتیجه، شرط نتیجه در مقابل شرط فعل است، یک موقع میگوید من این خانه را به شما میفروشم به شرط اینکه برای من پیراهن را تملیک کنی، به این میگویند شرط فعل، یک موقع میگوییم این پیراهن مال من باشد، به این میگویند شرط نتیجه، شرط فعل جای بحث نیست که درست و صحیح است، شرط نتیجه گاهی صحیح است و گاهی صحیح نیست، خیال نکنید که شرط نتیجه در همه جا باطل است، بلکه گاهی صحیح است و گاهی صحیح نیست، اگر سبب خاص لازم نداشته باشد، صحیح است، مثل اینکه بگوییم به شرط این که این پیراهن مال من باشد، اما گر سبب خاص داشته باشد، اسلام برای آن سبب معین کرده باشد، آن با شرط درست نمیشود، مثل اینکه بگوید من این قالی را به شما میفروشم به شرط اینکه زن من مطلقه باشد،چون طلاق برای خود صیغه میخواهد، خلاصه شرط نتیجه بر دو قسم است، گاهی صحیح است، اگر سبب خاص نخواهد و گاهی باطل است و آنجا جایی است که سبب خاص بخواهد،این قالی را میفروشم به شرط اینکه این گوسفند را نذر حضرت معصومه کنی، این خوب است، یک موقع میگوید این قالی را میفروشم به شرط اینکه این گوسفند بشود،نه اینکه نذر حرم بکنی، بلکه میگویی نذر حرم بشود و با همین نذر هم محقق بشود.
شرط فعل و شرط نتیجة
پس شرط بر دوقسم است: الف؛ شرط فعل. ب؛ شرط نتیجه.
شرط فعل باید مخالف کتاب و سنت و مقتضای عقد نباشد، شرط نتیجه علاوه بر این شرائط سبب خاص نخواهد محقق میشود و اگر سبب خاص بخواهد باطل است، آمدهاند و گفتهاند در اینجا شرط نتیجه است که ضامن بشود، ضمانت بر گردنش بیاید یعنی مثل یا قیمت بر گردنش بیاید و شرط نتیجه صحیح نیست.
ما در جواب عرض کردیم که شرط نتیجه علی قسمین، آیا این مورد ازمواردی است که سبب خاص میخواهد، یا با شرط کردن هم درست میشود؟
از روایات استفاده کردیم که سبب خاص نمیخواهد، فرمود اگر شما لباس را عاریه بدهید و شرط ضمان بکنید، طرف ضامن میشود، اگر واقعاً ضمانت سبب خاص بخواهد باید این روایت، روایت صحیحی نباشد، بالاتر، متعه بر دو قسم است، متعهای که وارث است و متعه داریم که وارث نیست،اگر زن شرط کند که من متعه میشوم مطلقا،در این صورت وارث نمیشود، اما اگر شرط کند که من متعه میشوم به شرط اینکه من ارث ببرم، حضرت میفرماید صحیح است.
بنابراین، بر پیشانی شرط نتیجه بطلان نوشته نشده، بلکه باید ببینیم آیا سبب خاص میخواهد مثل طلاق، نکاح و مثل نذر، یا سبب خاص نمیخواهد،اگر سبب خاص نمیخواهد چه مانعی دارد که من ماشین را اجاره میدهم و شرط کنم که اگر تلف شد ضامن هستی (نه اتلاف، اتلاف جای بحث نیست).
پس شرط بر دو قسم شد، شرط فعل و شرط نتیجه، شرط فعل این است که مخالف کتاب و سنت و مقتضای عقد نباشد، «شرط نتیجه» این است که سبب خاص نخواهد و الا اگر سبب خاص بخواهد باطل است و ما نحن فیه سبب خاص نمیخواهد.
اشکال آیة الله خوئی
آخرین اشکال، اشکال آیة الله خوئی رحمة الله علیه است، ایشان اشکال دیگری دارد، که من آن اشکال را خلاصه کردم، یعنی یک صفحه اشکال ایشان در در چند جمله جمع کردم و آن این است که:« المؤمنون عند شروطهم لیس مشّرعاً» می فرماید تعلیق در دو صورت درست است، من عقد را معلق میکنم، در دو صورت درست است:
1؛ مثلاً شرط میکنم که این مبیع دارای این صفت باشد، مثال میزند که عبد کاتب باشد یا شرط میکند که این اسب عربی باشد یا این ماشین دارای چنین خصوصیات باشد، شرط وصف میکند، میگوید اشکال ندارد.
2؛ شرط فعل میکند، به شرط اینکه این کار را انجام بدهی، اگر مقدور باشد انجام میدهد و اگر مقدور نباشد هیچ! اما اگر بخواهم چیزی را شرط بکنم، این باید قبلاً مشروعیتش ثابت باشد تا مشروعیتش قبلا ثابت نباشد من نمیتوانم شرط کنم، فرض کنید قالی را میفروشم شرط میکنم برای من فلان مواد مخدر را بخری،این باطل است. چرا؟ چون مشروعیتش قبلاً ثابت نشده، اینجا هم تضمین مستعیر و مستأجر باید مشروعیتش قبلاً ثابت بشود تا تمسک به کبری کنیم،یعنی «المؤمنون عند شروطهم».
قسم دوم که شرط فعل است، شرط فعل درجایی است که قبلاً مشروعیت آن ثابت بشود، و این مسئله برای ما ثابت نیست، بلکه عکس است،حکم شرعی است،شما نمیتوانید بگویید شریعت ساز باشید و بگویید فلانی ضامن هستی، این شرعیت سازی است،اگر شرع قبلاً امضا کند،اهلا و سهلاً، اما اگر شرع قبلاً امضا نکند،شما با «المؤمنون عند شروطهم) نمیتوانید شریعت بسازید و بگوید طرف ضامن است یا مثلش را یا قیمتش را، «هذا حکم شرعیّ» از دست المؤمنون عند شروطهم بر نمیآید، المؤمنون عند شروطهم کبراست و باید قبلاً صغری را احراز کنیم، شرط مقدس چنین کاری را کرده که طرف که مستعیر یا مستأجر است، ضامن میشود مثل را یا قیمت را.
یلاحظ علیه
ما فکر میکنیم که فرق است بین عبادات و بیان معاملات، در عبادات حق با ایشان است و ما نمیتوانیم کاری انجام بدهیم، همهاش قفل شده و کلیدش هم دست شارع است،اما در معاملات که امور عرفی و امور عقلایی است، اگر عقلا یک چیزی را صحیح دانستند، در تمسک به:« أوفوا بالعقود» یا «المؤمنون عند شروطهم » سه چیز شرط است:
الف؛ یکی اینکه مخالف کتاب نباشد( أن لا یکون مخالفاً للکتاب).
ب؛ دوم اینکه مخالف سنت نباشد (أن لا یکون مخالفاً للسنّة).
ج؛ مخالف مقتضای عقد نباشد (أن لا یکون مخالفاً لمقتضی العقد)،اگر این سه تا نشد و شرع مقدس هم ردع نکرد، کافی است، عبادات نیست که همیشه و در همه چیزش منتظر شارع باشیم که او چه میفرماید،معاملات است، امیر المؤمنون میفرماید: « إنّی لا أصیک فی الدنیا فإنّکم بها مستوصون » مردم خود شان دنیا را بلد هستند، احتیاج ندارد که شارع مقدس برای مردم دنیا بگوید، مگر جاهایی که مفسده داشته باشد البته در آنجا جلو گیری میکند، در امور عقلائیه در باب معاملات گردن مان را کج نمیکنیم که ببینیم شارع چه میگوید، بلکه گردن مان را راست میگیریم و هر امر عقلائی که این سه شرط را دارد، یعنی لیس مخالفاً للکتاب و لا للسّنة و لا مقتضی العقد، و ردع هم نشود، یعنی شرع مقدس جلوش را نگیرد، کافی است که هم به :« أوفوا بالعقود» تمسک کنیم و هم به :« المؤمنون عند شروطهم» ولذا بحثی که ما در بیمه کردیم، اقسام بیمه را ما تحت همین قاعده «المؤمنون عند شروطهم» یا قاعده «أوفوا بالعقود» بردیم،ما هم قبول کردیم لیس بمشّرع، ولی در شرعیت چهار چیز کافی است، مخالف کتاب نباشد،مخالف سنت نباشد،مخالف مقتضای عقد هم نباشد و ردعی هم از ناحیه شارع نرسیده باشد،هر امر عقلائی که واجد این چهار شرط است، ما در آنها میتوانیم به عمومات تمسک کنیم ولذا ما میتوانیم هم به « أوفوا بالعقود» تمسک کنیم و هم به :«المؤمنون عند شروطهم» ولذا فقها در تمام معاملات به این عمومات تمسک میکنند، هیچ منتظر نمیشنینند که آیا شرع مقدس این را تشریع کرده است،همین قدر که دیدند این چهار شرط وجود دارد، همین مقدار کافی است،ضمان مستعیر از این قبیل است، یعنی نه خلاف کتاب است و نه خلاف سنت است و نه خلاف مقتضای عقد است و از ناحیه شارع ردعی وارد شده است.
باید دانست که اشکال آقای خوئی غیر از شرط نتیجه است، او یک اشکال بود که میگفت سبب خاص میخواهد، ولی اشکال آیة الله خوئی میگوید اصلاً صغری را از شرع احراز کنیم، مشروعیت را از شرع احراز کنیم و ما احراز نکردیم.
تا اینجا خواندیم قاعده را خواندیم که امین و مستأمن ضامن نیستند (البته عند التلف لا عند الإتلاف)، مرحوم محقق مراغی مورد نقض پیدا کرده یعنی اینکه این قاعده پنج تا مورد نقض دارد، خودش جوابی داده که جواب ایشان از نظر من کافی نیست، من هر پنج مورد نقض را بیان میکنم و شما از آنها جواب بدهید.
إلإشکال الأول: حکمهم بضمان المقبوض بالسوم
مثلاً؛رفتم بازار که کاسه بخرم و درحال چانه زدن با صاحب کاسه بودم که کاسه از دستم افتاد و شکست یا رفتم یک چیز دیگر بخرم و آن دست من بود که یک مرتبه از بین رفت، یعنی من اتلاف نکردم،خود بخود تلف شد،آقایان میگویند:« المقبوض بالسوم ضامن» و حال آنکه مشتری یا امین است یا مستأمن، شما گفتید مستأمن و امین برای تلف ضامن نیست، اما در « المقبوض بالسوم» همه گفتهاند که ضامن است. جواب
جوابش این است که ما حکم را قبول نداریم، چرا این ضامن باشد، ضمان سبب میخواهد یا اتلاف است،مثلاً اگر من در برداشتن کاسه تقصیر داشته باشم یا عدوان است یا مکر و فریب است،ما اصلاً صغری را قبول نداریم که:« المقبوض بالسوم» ضامن باشد مگر اینکه شرعاً تعبدی باشد، یعنی اگر شرعاً تعبدی باشد،خب! ما در مقابل شرع خاضع هستیم، شیخ هم در متاجر این مثال را دارد، اگر تعبدی هست،اهلاً و سهلاً، اما اگر تعبد نباشد و هیچ گونه دخالتی مشتری در این تلف نداشته باشد، مثلاً یک اسب را برای فروش آوردند و من میخواستم که تماشا کنم،در همین حال اسب فرار کرد و رفت، من در اینجا چرا ضامن باشم، من که فرارش ندادم فلذا مالک نمیتواند یخه مرا بگیرد که اسب را برای اینکه تو ببینی آوردم، پس قیمتش را بده ولذا اصل مورد نقض محل بحث ماست.
مرحوم علامه در تحریر یک عبارتی را از شیخ در نهایه نقل کرده، من عبارت شیخ را برای شما میخوانم، بعداً شیخ با یک حدیثی استدلال کرده،ابن ادریس بر این استدلال اشکال کرده و همهاش مربوط است به :«المقبوض بالسوم»، میگوید من نشسته بودم،رفتم سراغ کسی که عبد بخرم، دوتا عبد را پیش من آورد تا من نگاه کنم که کدام سالم تر است، در همین حالت معاینه بودم که یکی پا به فرار نهاد و رفت، شیخ میگوید اگر فرار کرد، این عبد را دنبال کند اگر نتوانست گیر بیاورد، نصف پول را از بایع بگیرد، آن عبد موجود بینهما مشترک است.
اما اگر گیرش آمد، پولی را که به بایع داده بود پس میگیرد، وقتی این را گرفت، دیگری را هم تحویلش میدهد، پس حاصل فرمایش ایشان این است که اگر هردو عبد را من بخواهم بخرم و یکی فرار کرد،اگر دنبال کردم و نتوانستم پیدا کنم، نصف ثمن مال مشتری و نصف ثمن هم مال بایع، و الموجود مشترک بینهما، اگر گیر آوردم که هیچ،نصفی را که گرفتهام پس میگیرم، میگویم این مال من، این هم مال تو، شق دوم مشکل ندارد، چون اگر گیرم آوردم، نصف ثمنی که گرفتم پس میدهم،مال او در مقابل این،این هم عبد شما و برو.
« إنّما الکلام» در شق اول است، ابن ادریس به شیخ اشکال کرد، شیخ در اینجا به یک روایتی تمسک کرده که از امام باقر علیه است، امام باقر فرموده اگر نتوانست پیدا کند،نصف ثمن بینهما و العبد الباقی بینهما،ابن ادریس میگوید آیا معامله بر مردد بوده یا بر موجود؟ اگر معامله بر مردد بوده، چنین معاملهای باطل است، اما اگر معامله بر موجود بوده، چرا نصفش بدهد و نصفش را بگیرد،البته روایت به گونهای توجیه دارد و علامه در مختلف توجیه کرده،در هر حال این مسئله را ما نپذیرفتیم که در دنیا مقبوض بالسوم ضمان دارد. این روایت را باید توجیه کرد، شق اول که فرار است و نصفش مال او و نصفش مال من، اگر واقعاً معامله بر مردد و مجهول است، در این صورت معامله باطل است و اگر معامله بر معین بود،این فرار کرده و پای من حساب میشود،دیگر پای او حساب نمیشود.
الأشکال الثانی: حکمهم بالضمان فی المقبوض بالعقد الفاسد، فإنّهم أجروه مجر الغصب إلّا فی الإثم إذا کان جاهلاً بالفساد مع أن المالک مأذون من قبل المالک.
جای نقض دوم این است که اگر من عقد فاسد کردم،یا ربوی است یا غیر ربوی،منتها جاهل هستم، عین هم تلف شد، میگویند المقبوض بالعقد الفاسد إذا تلف از کیسه مشتری است و حال آنکه مشتری در اینجا مستأمن است و شما گفتید که امین و مستأمن ضامن نیست، و حال آنکه در المقبوض بالعقد الفاسد، اگر تلف شد، از کیسه مشتری تلف شده است و حال آنکه مشتری مستأمن است.
جواب
جوابش این است که این مسئله ارتباطی به بحث ما ندارد، بحث ما در جایی است که تصرف در ملک مالک کند و حال آنکه این آدم تلفش در ملک خودش است، خیال میکند که ملک خودش است، بحث ما در جایی است که ملک من نباشد،ملک او باشد، و حال آنکه در این مورد تلف از نظر ظاهر در ملک مشتری است.
یلاحظ علیه: أنّه خارج عن موضوع الأمانات المالکیة لأنّها عبارة عن أن یأذن المالک للقابض فی قبض مال المالک الآذن (اذن دهنده، اسم فاعل) و أمّا المقبوض بالعقد الفاسد فإنّ القابض (مشتری) قبض ماله باعتبار أنّه ماله و أنّه ملک بالعقد و أنّ العقد صحیح، فأین هو من باب الأمانات.
امانت نیست، هردو چون جاهل به مسئله هستند، هردو میگویند ملک توست، فرق است بین امانات که هردو طرف میگویند امانت است، یعنی ملک مالک در دست من است،و حال آنکه در المقبوض بالعقد الفاسد (جاهلاً) نمیگویند که ملک مالک است، بلکه میگوید ملک خود من است بنابراین، اگر تلف بشود خارج از بحث ماست، بحث ما در جایی است که تلف بشود و امانت هم باشد، در اینجا امانت نیست، بلکه هردو بخاطر جهل به مسئله میگویند این ملک توست.
الإشکال الثالث: صاحب الید مأذون فی الصدقة إذا کان المأخوذ مجهول المالک مع أنّه ضامن.
آقایان میگویند اگر کسی لقطه را پیدا کرد،باید به فقیر بدهد، به شرط اینکه اگر صاحبش پیدا شد ضامن است، مراغی میگوید ببینید در اینجا در حالی که امین است این آدم ضامن است.
جواب
در جواب میگوییم این آدم از اول، اخذش مشروط به ضمان است، از اول میگوید دست به این نزن، اگر زدی ضامن هستی حتی اگر موجود باشد، حتی اگر الآن در کف من موجود باشد من ضامن هستم، بحث ما در جایی است که ضمان همراه تلف باشد، ضمان همراه اخذ است،همین که بر میدارد ضامن میشود، پس این هم از بحث ما بیرون است.
الإشکال الرابع: إنّ أکل المال فی المخمصة مأذون فی الأخذ مع أنّه ضامن.
گرسنگی دنیا را گرفته،من میتوانم مال دیگری را بگیرم و بردارم و بخورم، من در اینجا ضامن هستم و حال آنکه شما میگویید امین ضامن نیست. جواب
جوابش این است که در اینجا نه امین است و نه مستأمن، بلکه اینجا جمع بین الحقین است، از یک طرف حفظ نفس لازم است، از طرف دیگر هم احترام مال مسلمان واجب است،شرع مقدس جمع کرده که برو بردار،اما بعداً پولش را بده،این از قبیل امین و مستأمن نیست،بلکه این از قبیل جمع بین الحقین است، یعنی هم این آدم از گرسنگی تلف نشود و هم مال آن طرف بی جهت تلف نشود.
الإشکال الخامس: إنّ کل من الصائغ (زرگر) و الطبیب و نحوهما مأذون فی التّصرف فی المال الغیر مع أنّه ضامن لما تلف فی یده عندهم و نحوهما الملاح و المکاری و الأجیر، فمجرد کون الإذن مسقطاً للضمان کما تری.[1]
زرگر و طبیب ضامن هستند، چیزی که در دست آنها تلف شود، با اینکه آنها امین هستند و شما گفتید امین ضامن نیست و حال آنکه اینها ضامن هستند.
جواب
جوابش این است که این هم خارج از بحث ماست، بحث ما در تلف است، زرگر و طبیب از قبیل اتلاف است، که میخواهد از انگشتر بسازد یا جرای کند،این اتلاف است، و حال آنکه بحث ما در تلف است نه در اتلاف.
پس این پنج نقضی که کردهاند،هیچکدام شان وارد نیست، یا اصلاً ضمان نیست مثل المقبوض بالسوم، یا ضمان هست،اما امانت نیست مثل المقبوض بالعقد الفاسد، یا اصلاً از اول ضمان نوشته شده است منتظر تلف نیستند مثل عام المخمصة و صدقه، اما پنجمی که اصلاً تلف نیست بلکه از قبیل اتلاف است و بحث ما در تلف است نه در اتلاف.
ما جواب ها را گفتیم،حال باید دید که جواب مرحوم مراغی چیست.
ثمّ إن السد المراغی أجاب عن جمیع الإشکالات وقال: إنّ استئمان عبارة عن إذن المالک أو الشارع فی قبض المال أو التصرف فیه لمصلحة المالک لا لمصلحة القابض نفسه – شرع مقدس که گفته ضامن نیست، در جایی که مصلحت مالک و دهنده باشد نه مصلحت گیرنده،در این مثال ها مصلحت در دهنده نیست، بلکه مصلحت یا طرفینی است یا در گیرنده است، ایشان چنین جواب داده است، در ودعی مصلحت مال مالک است، گیرنده اصلاً مصلحت ندارد- أو للمرکب منهما.[2]