درس خارج فقه آیت الله سبحانی
کتاب الصلوة
88/07/28
بسم الله الرحمن الرحیم
المسألة 5:
مرحوم سید در این مسئله هفت فرع را عنوان کرده که پنج فرع آن را یاد آور شدیم، دو فرعش هم در آینده مطرح خواهد شد، من ابتدا فهرست این پنج فرع را ارائه میدهم،سپس به توضیح آنها خواهیم پرداخت.
فرع اول این است که اگر دو شریک از نظر سرمایه و مال مساوی شدند، باید ازنظر سود و ضرر نیز مساوی شوند، تساوی در مالین سبب میشود که در سود وضرر هم یکسان باشند.
فرع دوم این است که اگر از نظر سرمایه و رأس المال با همدیگر متفاوت بودند، یعنی یکی دو سهم شریک است، دیگری یک سهم، در این صورت سود و ضرر هم بین آنها متفاوت تقسیم خواهد شد، یعنی دو سهمی، دو سهم سود خواهد برد، یک سهمی هم یک سهم. همچنین است در ضرر، به این معنا که دو سهمی به اندازهی دو سهم ضرر را متحمل میشود، یک سهمی هم به مقدار و اندازهی یک سهم.
فرع سوم این است که اگر یکی از آنها عامل است، بالفرض یکی پیر است که توان کار را ندارد، دیگری جوان است و میتواند کار کند. جوان میگوید باید در مقابل عملم، سودم نیز زیاد تر باشد. پس اگر یکی از دو شریک عامل و دیگری غیر عامل بودند، اشکال ندارد که عامل سود بیشتری ببرد. اما اگر هردو نفر کار میکنند، منتها یکی شش ساعت کار میکند و دیگری هشت ساعت. هر کدام که عملش بیشتر است باید سودش هم بیشتر باشد.
فرع چهارم این است که بگویند آن کس که کار نمیکند،باید دو برابر کسی که کار میکند، سهم ببرد.یا هردو کار میکنند، منتها آن کس که شش ساعت کار میکند، دو برابر آن کسی که هشت ساعت کار میکند، سود ببرد. آیا این جایز است یا جایز نیست؟ بحثش در آینده میآید.
فرع پنجم این است که شریکین میگویند اگر هردو ضرر کردیم،باید یکی از ما دو نفر دو برابر دیگری متحمل ضرر بشود. یعنی هردو متحمل ضرر بشوند،منتها یکی بیشتر از دیگری ضرر را به عهده بگیرد و متحمل شود.
اما فرع اول این است که اگر طرفین در سرمایه ومال مساوی شدند،باید در سود و ضرر هم مساوی باشند، این یک قضیهی عقلائی است زیرا سود تابع سرمایه است، پس اگر سرمایه مساوی است، باید ربح و سودش هم مساوی باشد.
به بیان دیگر ربح و سود مولود سرمایه است، پس اگر مصدر و منبع هردو شریک یکی است، معنا ندارد که یکی بیشتر از دیگری سود ببرد. طبع قضیه این است که اگر مالها مساوی هستند، باید سودها و ضررها هم مساوی باشند. بنابراین، این یک قضیهی طبعیه و عقلائیه است که جای بحث ندارد.
اما اگر یکی سرمایهاش بیشتر از دیگری است، در اینجا نیز آن کس که سرمایهاش بیشتر است، مسلماً باید درآمد و سودش هم بیشتر باشد، یعنی آن کس که منبع درآمدش بیشتر است،قهراً باید سودش هم بیشتر باشد، و هر کس که منبع در آمدش کمتر است، باید سودش هم کمتر باشد و لذا هیچ مانعی ندارد.
اما بعضی از علمای اهل سنت، صورت دوم را موضوعاً منع کردهاند و گفتهاند هردو شریک باید سرمایهی شان یکسان باشد، اینها در حقیقت یک سخن و حرفی زدهاند که بر خلاف طبیعت عقلاء است، یعنی عقلای دنیا هنگامی که با همدیگر شریک میشوند، گاهی یکی سرمایهاش بیشتر از دیگری است و سود را هم به تناسب سرمایهی شان تقسیم کنند. اینها فقط موضوع را منع کردهاند و گفتهاند باطل است، حتماً باید سرمایهها مساوی باشد.
ولی ما میگوییم موضوعاً باطل نیست، هیچ اشکالی ندارد که سرمایهها مختلف باشد، قهراً سود و در آمد هر کس تابع سرمایهاش خواهد. «نعم خالف بعض فقهاء الشافعیة حیث اشترطوا تساوی المالین فی القدر، قال الشیخ فی «الخلاف». - ولی ما میگوییم هیچ مانعی ندارد که هردو به میدان بیایند، یکی بیشتر سود ببرد و یکی هم کمتر، هر که بامش بیش، برفش بیشتر.- لا فرق بین أن یتّفق المالان فی المقدار أو یختلفا فیُخرِج أحدهما أکثر ممّا أخرجه الآخر، و به قال أکثر أصحاب الشافعی، و قال أبو القاسم الأنماطی من أصحابه إذا اختلف مقدار المالین بطلت الشرکة» الخلاف:3/332، المسألة 8.
علامه در «تذکرة الفقهاء» بیشتر از شیخ مسئله را طرح کرده است و میگوید علمای اهل سنت گروهی از آنان اصلاً موضوع را قبول ندارند، ما موضوع را قبول داریم، ولی میگوییم که محمول یکسان نیست.
و قال العلامة:«لا یشترط فی الشرکة تساوی المالین فی القدر، بل یجوز أن یکون مال أحدهما أکثر من مال الآخر، و به قال الحسن (حسن بصری) و الشعبی و أحمد (أحمد بن حنبل) و إسحاق، - ومراد از این اسحاق یا اسحاق بن راهبی است که در حقیقت محدث است و یا اسحاقی است که گویا از اصحاب شافعی باشد- و أصحاب الرأی و هو أحد قولی الشافعیة، و قال بعض الشافعیة:لا تجوز الشرکة حتی یستوی المالان فی القدر، لأنّ الشافعی شرط أن یُخرِج أحدهما مثل ما یخرج الآخر، ثمّ ضعّفه بأنّ الإستواء فی الربح مختصّ بصورة الإستواء فی المال لا فی الإختلاف» تذکرةالفقهاء:/ 336.
ما تا کنون دو فرع را خواندیم، فرع اول این بود که اگر هردو مساوی هستند، در درآمد، سود وخسران هم مساوی خواهند بود.
فرع دوم این بود که اگر از نظر سرمایه مختلف هستند، پس از نظر سود و زیان نیز مختلف خواهند بود. فقط برخی از علمای اهل سنت صورت دوم را قبول نکردهاند و حال آنکه قرآن قبول کرده است، مثلاً ارثی که به انسان میرسد و در آن هم دختر شریک است و هم پسر، أحدهما یک ثلث ارث میبرد، اما دیگری دو ثلث میبرد، «للذکر مثل حظّ الأنثیین» حال اگر این پسر و دختر ارثیه را در اختیار کسی قرار داند که با آن تجارت کند و یا خود شان تجارت کردند، آیا میتوانیم بگوییم که این جایز نیست؟! تعجب است این حرفی که اینها میزنند.
عمده فرع سوم و چهارم است، فرع سوم این است که مزد آن گرفت جان برادر که کار کرد، دو نفر که با هم شریکند و هردو سرمایهی خود شان را رویهم ریختهاند،منتها یکی پیر است،از این رو توان کار کردن را ندارد ، اما دیگری جوان است و توان کار کردن را دارد، جوان میگوید من باید بیشتر سهم ببرم، یا هردو کار میکنند، منتها یکی شش ساعت کار میکند، دیگری هشت ساعت.آن کس که هشت ساعت کار میکند،میگوید من باید بیشتر سهم ببرم، آیا این جایز است یا جایز نیست؟
مرحوم محقق فقط صورت اول را گفته است که یکی کار میکند و دیگری کار نمیکند،ولی مسالک (که شرح شرائع است) هردو راگفته، یعنی هم آنجا را گفته که «أحدهما یعمل و الآخر لا یعمل»، دومی را نیز گفته که «أحدهما یعمل کثیراً و الآخر یعمل قلیلاً». حالا چرا مرحوم محقق یکی را گفته و دیگری را نگفته؟این برای ما روشن نیست. جواهر هم (که شرح بر شرائع است) هردو فرع را آورده و میگویند هر چند ظاهر عبارت محقق صاحب «شرائع» همان صورت اولی است که یکی کار میکند،اما دیگری اصلاً کار نمیکند،در عین حال بعید نیست که هردو صورت حکم واحد داشته باشند، آیا صحیح است که در شرکت نامه بنویسند،آن کس که کار میکند باید دو برابر دیگری که کار نمیکند سهم ببرد، همچنین آن کس که بیشتر از دیگری کار میکند، باید سودش هم بیشتر باشد؟
استاد: ما میگوییم هیج مانعی ندارد، چون مسئله عقلائی است،آدمی که بیشتر سهم میبرد، بی جهت بیشتر نمیبرد بلکه مزد کارش را میبرد، یا چون بیشتر کار کرده،باید هم بیشتر سهم ببرد. به بیان دیگر مجانی و مفت بیشتر نمیبرد، بلکه مزد کارش را میبرد، ولذا نمیتوان او را از قبیل أکل مال به باطل حساب کرد.
اشکال: ممکن است کسی بگوید که در اینجا دو عقد است،یکی شرکت، و دیگری مضاربه است، مثلاً آن کس که کار میکند،اما دیگری اصلاً کار نمیکند، در حقیقت مزد عملش را میبرد، این شبیه مضاربه است.
استاد: ولی ما این را قبول نداریم،چون در مضاربه یک طرف سرمایه، و یک طرف هم کار است ، یعنی سرمایه مال یکی، و کار هم مال دیگری است، و ما در توضیح المسائل خود نوشتهایم که این شرکتی است بین مال و کار، در مضاربه شرکت است بین سرمایه و کار، تا حال در دنیا شرکت بین سرمایهها است، اسلام یکی را اضافه کرده و آن شرکت بین سرمایه و کار،در مضاربه یک طرف سرمایه است و یک طرف هم کار، و لی در اینجا هردو سرمایه دارند، یعنی هر کدام یک میلیون سرمایه رویهم ریختهاند، منتها یکی کار میکند و دیگری یا اصلاً کار نمیکند و یا کمتر کار میکند،این را مضاربه نمیگویند، چون در مضاربه سرمایه با کار است،ولی در اینجا شرکت بین دوتا مال است، منتها مال زایندگی ندارد و نمیزاید، مال را اگر بخواهیم بزایانیم،باید در مسیر و مجرای کار و تجارت بیندازیم. یکی شب و روز نمیبیند و کار میکند، ولی دیگری این گونه نیست بلکه اگر هوا خوب باشد و سرما و گرمایی در کار نباشد کار میکند و الا با خیال راحت در خانهی خود مینشیند، مسلماً در اینجا اگر اولی بیشتر از دومی ببرد نه ظلم است و نه جور، پس اگر افزایش را مالک میشود،این مالک شدن افزایش از باب مضاربه نیست، بلکه بالعقد است،یعنی همان عقد اول سبب میشود که این آدم بیشتر سهم ببرد، و بیشتر بردنش هم از باب مضاربه نیست. بلکه همان عقد اول کافی است که او بیشتر ببرد.
مشکلی که در اینجا وجود دارد این است که ما به «المؤمنون عند شروطهم» استدلال کردیم و این دو نفر شریک نیز با همدیگر شرط کردهاند که اگر یکی کار کرد و دیگری نکرد، یا یکی بیشتر از دیگری کار نمود، او سود و سهم بیشتر ببرد، دلیلی که ما بر صحت این قسم آوردیم عبارت بود از:«المؤمنون عند شروطهم». ولی یک کتابی است به نام: «مباحث الفقهیة» این کتاب مال شیخ محمد حسین حلّی است، من (در سال 1330.) خدمت ایشان در نجف اشرف درس خواندهام، از ایشان کتابی منتشر شده به نام «مباحث الفقهیة»، مقرِّرش مرحوم عزالدّین، فرزند مرحوم سید علی بحر العلوم است،او نیز جوان با ذوقی بود، ایشان نیز همین اشکال را کرده و فرموده «المؤمنون عند شروطهم» ناظر به نفوذ شرط است نه ناظر به صحت شرط، انسان نخست باید صحت شرط را ثابت بکند،آنگاه سراغ «المؤمنون عند شروطهم» برود. این حرف به حسب ظاهر حرف خوبی است،یعنی ما نمیتوانیم به «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کنیم و صحت شرط را به وسیلهی آن ثابت کنیم، مثل این میماند که یکی از این دو نفر به دیگری بگوید من و شما همکار وشریکیم، اما به شرط اینکه شما بین الطلوعین نماز نخوانی بلکه مشغول کار کردن باشی، این با «المؤمنون عند شرطهم درست نمیشود، یا شرط کنند که ما درست است در آمد داریم، ولی خمس و زکات نخواهیم داد، این با «المؤمنون عند شروطهم» درست نمیشود، چون «المؤمنون عند شروطهم» دلیل بر نفوذ است اما بعد از احراز صحت شرط.
بنابراین؛ مرحوم شیخ محمد حسین حلّی میفرماید که این روایت نفوذ را میرساند و ما باید صحت را قبل از آن احراز کنیم، شما از کجا احراز کردید که این شرط صحیح است، کدام شرط؟ هر کدام که کار میکند یا بیشتر از دیگری کار میکند، باید سودش هم بیشتر باشد، صحت این را از کجا احراز کردید،این شرط باید صحیح باشد تا ما بتوانیم به «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کنیم، صاحب جواهر نیز همین حرف را زد و گفت ما نمیتوانیم به آیهی «تجارة عن تراض»تمسک کنیم، بلکه باید رضایت شرع را به دست بیاوریم، یعنی مادامی که رضایت شرع را به دست نیاوردیم،نمیتوانیم به آیهی «تجارة عن تراض» تمسک کنیم. این بود اشکال شیخ محمد حسین حلّی و صاحب جواهر.
جواب: جوابش این است که اگر شما روایات را این گونه معنا کنید، باید فاتحهی فقه را بخوانیم و ما نمیتوانیم در هیچ جا به « أحلّ الله البیع، تجارة عن تراض، والمؤمنون عند شرطهم» تمسک کنیم. چرا؟ چون ما در موارد مشکوکه به اینها تمسک میکنیم،اگر قرار باشد که ما قبلاً مشروعیت و صحت شروط را احراز کنیم و آنگاه به آنها تمسک کنیم، دیگر شکی باقی نمیماند تا به این تمسک کنیم، بلکه ما با همینها مشروعیت را درست میکنیم و اگر قرار باشد که از تمسک به اینها،مشروعیت شان را درست کنیم،دیگر نیازی به اینها نخواهد بود. و الا موارد شک از قبیل شک در شبههی مصداقیه میشود، یعنی نمیدانیم که شرعاً «تجارة عن تراض» است یا نیست،شرعاً بیع است یا نیست،شرعاً عقد است یا نیست. پس اگر ما بخواهیم قبلاً مشروعیتش را ثابت بکنیم، دو مشکل پیش میآید:
الف) فقه فلج میشود وباید فاتحهی فقه را خواند، ب) در موارد مشکوکه تمسک به این عمومات از قبیل تمسک به عام در شبههی مصداقیه است،نمیدانیم بیع شرعی است یا نیست، وفا به «عقد» عقد شرعی است یا نه، مثل اینکه میگوید:«أکرم العلماء» یک نفر عمامه به سر را میبینیم،نمیدانیم اهل علم است یا بی جهت عمامه را به سر کرده؟ در اینجا هر گز نمیتوانیم به «أکرم العلماء» تمسک کنیم و به این آدم هم احترام بگذاریم. جوابش همان است که یکی از شما اشاره کردید و من هم کراراً گفتهام که این جواب مال من نیست،بلکه مال شیخ انصاری است و ایشان این جواب را (در آخر تعریف و چند سطر مانده به معاطات) داده است و میگوید منظور از «أوفوا بالعقود» عقود عرفیه است، یا مراد از «أحلّ الله البیع»بیع عرفی است، همچنین مراد از «المؤمنون عند شروطهم» شرط عرفی و عقلائی است.منتها بیع عرفی،عقد عرفی و شرط عرفی طریق است به سوی بیع شرعی و عقد و شرط شرعی (طریق إلی البیع العرفی و إلی العقد الشرعی و الشرط الشرعی) مگر اینکه دلیلی بر خلافش بیاید(إلّا إذا قام الدلیل علی خلافه) مثل اینکه بگوید: «بیع الخمر حرام،بیع الخنزیر حرام و بیع المجهول حرام»،اما مادامی که دلیل قائم نشده، عموم عرفیه از قبیل بیع عرفی، عقد عرفی،تجارت عرفی و شرط عرفی طریق إلی الشرع إلّا إذا قام الدلیل علی خلافه.اتفاقاً این شرط در میان عقلا وجود دارد، مثلاً یکی پیر است و توان کار کردن را ندارد، دیگری جوان است و توان کار را دارد،او کار میکند و بیشتر هم سود میبرد و...، این یک امر عقلائی است،وقتی عقلائی شد، کشف میکنیم که شرع هم این را امضاء کرده، بله! اگر شرع آن را رد میکرد،ما نیز از شرع تبعیت میکردیم. پس مادامی که از شرع دلیل بر خلاف نیامده است،ما همهی اینها را طریق میگیریم عند الشرع.
مرحوم شیخ میفرماید: و اما تمسک به عمومات در موارد شبهه، این بخاطر این است که شرع ما هو العرف را امضاءکرده و این طریق عند الشرع است و لذا مادامی که دلیل بر خلاف نداریم، بیع عرفی، عقد عرفی، تجارت عرفی را و شرط عرفی را دلیل بر مشروعیت میگیریم. پس هیچ مانعی ندارد و تمسک به عمومات در این موارد از قبیل تمسک به عام در شبههی مصداقیه نیست. چرا؟ چون ما مصداق را با همین عمومات احراز میکنیم و میگوییم: «ما هو عقد عرفی و شرط عرفی فهو شرط شرعی»، یعنی شرع نیز آن را امضاء کرده چون ردعی از ناحیهی شرع نیامده است. بله! اگر ردعی از ناحیهی شرع بیاید، ما نیز آن را خواهیم پذیرفت و گوش به حرف عرف نخواهیم داد مانند: بیع خمر، خنزیر، دم و ...؛ اما آنجا که ردعی از ناحیهی شارع نیامده،ذهن عرفی طریق میگیریم به عند الشرع،قهراً ثابت میکنیم که این مورد داخل است تحت قوله :«المؤمنون عند شروطهم».
خلاصه: الف) شریکین در صورت تساوی،در ربح و خسران نیز مساوی هستند. ب) در صورت تفاوت،در ربح و خسران نیز متفاوتند.
ج) با تساوی سرمایه،اگر یکی اصلاً کار نکند، و یا کمتر از دیگری کار کند،آن کس که کار میکند و یا بیشتر از دیگری کار میکند، هیچ اشکال ندارد که بیشتر سود ببرد. و عمومات شاملش است، چرا؟ چون این عمومات شرط عرفی را گفتهاند نه شرط شرعی را تا گیر کنیم.
فرع چهارم:«أمّا لو شرطا لغیر العامل منهما أو لغیر من عمله أزید ففی صحّة الشرط و العقد، و بطلانهما، و صحة العقد و بطلان الشرط فیکون کصورة الإطلاق أقول،أقواها الأول، و کذا لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما أزید، و ذلک لعموم:«المؤمنون عند شروطهم»
فرع چهام این است که آن کس که اصلاً کار نمیکند یا کمتر از دیگری کار میکند، بیشتر از کسی که کار میکند و یا بیشتر کار میکند، بیشتر سود ببرد،عکس فرع سوم. آیا این صحیح است یا صحیح نیست؟اینجا سه قول است:
1- هم عقد باطل است و هم شرط
2- عقد صحیح، و شرط باطل است
3- هم عقد صحیح است و هم شرط
در جلسهی آینده این اقوال را بررسی خواهیم کرد.