بحث ما در باه‌ی این بود که آیا در شرکت عقدیه،‌امتزاج شرط است یا شرط نیست؟ اصحاب ما قائلند که امتزاج شرط است،‌شافعی نیز با اصحاب ما موافق است‌، اما ابوحنیفه و مالک می‌گویند امتزاج شرط نیست.

ولی ما به این نتیجه رسیدیم که امتزاج در شرکت ملکیه شرط است، اما در شرکت عقدیه امتزاج شرط نیست بلکه خود عقد علت تامه‌ی شرکت است و لذا نیازی به امتزاج نیست و در غیر این صورت لازم می‌آید که شرکت عقدیه لغو باشد، چون اگر واقعاً امتزاج شرط باشد، معنایش این خواهد شد که شرکت منحصر است به شرکت ملکیه و ارتباطی به شرک عقدیه ندارد.

از آنجا که یک چنین اشکالی بر فتوای اصحاب وارد است، فلذا بزرگان ما آمده‌اند فتوای اصحاب را توجیه کرده‌اند، یعنی متأخرین دیده‌اند که فتوای اصحاب با قواعد تطبیق نمی‌کند، فلذا آن را توجیه کرده‌اند، در جلسه‌ی قبل سه نوع توجیه را خواندیم،‌در این جلسه می‌خواهیم آن را تجزیه و تحلیل کنیم .

توجیه اول این بود که این شرکت متأخر است،در واقع شرکت با عقد محقق می‌شود، امتزاج کاشف از این شرکت است.

توجیه دوم این بود که شرکت ظاهری با امتزاج تحقق پیدا می‌کند، اما شرکت واقعی به وسیله‌ی عقد حاصل می‌شود.

توجیه سوم مال صاحب مستمسک بود که می‌فرماید شرکت با عقد حاصل می‌شود، ولی اگر طرفین بخواهند تصرف کنند، باید امتزاج کنند تا تصرف شان جایز شود و بدون امتزاج تصرف جایز نخواهد بود، در حقیقت امتزاج شرط جواز تصرف است.

حال باید ببینیم که این توجیهات تا چه مقدار و اندازه پا بر جاست، اما توجیه اول که می‌فرماید شرکت با عقد درست می‌شود ولی کاشف از شرکت عبارت است از امتزاج، به این معنا که اگر امتزاج صورت نگیرد، گویا کاشفی نیست، در حقیقت یک حرف مذبذی است و آن اینکه شرکت محقق شده، اما تاریک است ولذا چراغی می‌خواهد که این شرکت را ارائه کند و امتزاج در حقیقت کاشف است.

ما عرض می‌کنیم که این کاشف صحیح نیست. چرا؟ به دلیل روایت عمّار که به حضرت عرض می‌کند: یابن رسول الله! من چیزی را خریده‌ام، شخصی سراغ من آمده و می‌گوید مرا نیز با خود در این جنس و مال شریک کن، من چه کنم؟ حضرت می‌فرماید: شریک کن، یعنی وقتی گفتی:«‌شارکتک» او در این جنس با تو شریک می‌شود. حضرت در اینجا حرفی از امتزاج نمی‌زند (هرچند که امتزاج در اینجا موضوع ندارد چون مال، مال واحدی بوده)، ولی معلوم می‌ شود که عقد خودش علت تامه است.

اما دومی که می‌گفت شرکت واقعی با عقد حاصل می‌شود و شرکت ظاهری با امتزاج

به بیان دیگر شرکت با «عقد» واقعی است و با «امتزاج» ظاهری.

این حرف در یک صورت قابل پذیرش است و آن اینکه اول قاطی کنند و سپس عقد شرکت را بخوانند.اما اگر عکس کنند، یعنی اگر اول عقد را بخوانند و بعداً امتزاج حاصل بشود و قاطی کنند، اگر با عقد شرکت واقعی حاصل می‌شود، پس دیگر چه نیازی به شرکت ظاهری است تا بگوییم شرکت ظاهری با امتزاج درست می‌شود.

اما توجیه سومی که مرحوم صاحب مستمسک می‌گفتند که شرکت با عقد حاصل می‌شود، اما اگر بخواهند طرفین در مال همدیگر تصرف کنند، احتیاج به امتزاج دارد و تا امتزاج صورت نگیرد نمی‌توانند در آن تصرف کنند.

استاد:‌ ما در پاسخ ایشان می‌گوییم که امتزاج هم به تنهای مجوز تصرف نیست بلکه احتیاج به کیفیت شرکت نامه دارد که در آن چگونه نوشته‌اند، آیا تصرف یکی منهای دیگری جایز است یا باید با هم تصرف کنند. پس مجرد امتزاج و قاطی کردن، سبب تصرف نمی‌شود چون ممکن است در شرکت نامه نوشته شده باشد که تصرف هردو بستگی به اجازه‌ی هردو دارد.

خلاصه اینکه علمای متأخرین ما می‌خواهند که فتاوای علما و بزرگان پیشین را یکنوع توجیه کنند.

استاد: ولی من فکر می‌کنم اگر فتاوای علما وبزرگان پیشین را از بیخ نپذیریم، بهتر از این است که آنها را توجیه کنیم، کما اینکه فقیه بزرگ سید ابوالحسن اصفهانی می‌فرماید علت اینکه علمای ما می‌گویند باید امتزاج صورت بگیرد،‌این از باب اسهل الأسباب بودن است،یعنی چون اسهلِ «اسباب» امتزاج است ولذا امتزاج را مطرح کرده‌اند، نه اینکه امتزاج حتماً باشد. چه بسا شرکت محقق می‌شود وحال آنکه امتزاجی در آنجا نیست مثل اینکه پدر کسی می‌میرد و ده‌ها ترکه دارد،‌ ورثه همه‌ی آنها را شریک هستند و حال آنکه امتزاجی در کار نیست. و هناک کلام متین للسید الإصفهانی قال: «و ما اشتهر من أنّه لا بدّ فی الشرکة العقدیة من خلط المالین قبل العقد أو بعده مبنی علی ما هو الغالب من کون رأس المال من الدراهم أو دنانیر و کان لکّل واحد منهما مقدار ممتاز عمّا للآخر،‌ و حیث إنّ الخلط و المزج فیهما أسهل أسباب الشرکة ذکروا أنّه لا بدّ من إمتزاج الدراهم بالدراهم و الدنانیر بالدنانیر حتی یحصل الإشتراک فی رأس المال،‌لا أنّه یعتبر ذلک حتی أنّه لو فرض کون الدراهم أو الدنانیر مشترکة بین اثنین بسبب آخر غیر المزج کالإرث أو کان المالان ممّا لا یوجب خلطهما الإشتراک لم تقع الشرکة العقدیة» وسیلة النجاة: 100،‌کتاب الشرکة.

مثل اینکه هرکدام از این دو نفر یک شتر داشته باشند،‌ خلط اینها امتزاج نمی‌آورد. فلذا در این گونه موارد صرف العقد کافی در تحقق شرکت است.

استاد: ما از مجموع آنچه تا کنون بیان شد،‌ به این نتیجه رسیدیم که در شرکت تملیکی امتزاج شرط است، یعنی «مقوِّم» امتزاج است و ما حتی اختلاط را هم کافی دانستیم، امتزاج آن است که دو جنس در همدیگر گم بشوند،‌مثل اینکه انسان روغن نباتی را با روغن حیوانی و یا با سایر روغن‌ها مخلوط کند به گونه‌ای که قابل شناسائی از همدیگر نباشند. اختلاط آن است که دو جنس در همدیگر گم نمی‌شوند به گونه‌ای که قابل شناسائی نباشند، مثل اینکه شخصی گندم سیاه را با گندم سفید مخلوط کند، به نظر ما حتی در اختلاط هم شرکت است، دلیل ما این بود که شرکت یک امر عرفی است،یعنی همین مقدار که عرف بگوید این شرکت است، شرکت تحقق پیدا می‌کند هر چند گندم من از گندم دیگری متمایز است،‌اما در شرکت عقدیه امتزاج و اختلاط مطلقا لازم نیست. شرکت محقق می‌شود،‌اما کیفیت تصرف بستگی دارد به شرکت نامه که در آنجا چگونه نوشته‌اند.

متن عروة: «بل اشترط جماعة اتحادهما فی الجنس و الوصف، و الأظهر عدم اعتباره،‌بل یکفی الإمتزاج علی وجه لا یتمیز أحدهما عن الآخر، کما لو امتزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر و نحوه، أو امتزج نوع من الحنطة بنوع الآخر،‌بل لا یبعد کفایة امتزاج الحنطة بالشعیر و ذلک للعمومات العامة،‌کقوله:«أوفوا بالعقود»، و قوله علیه السلام: «المؤمنون عند شروطهم» و غیرهما، بل لولا ظهور الإجماع علی اعتبار الإمتزاج أمکن منعه مطلقاً،‌عملاً بالعمومات. و دعوعی عدم کفایتها لإثبات ذلک،‌کما تری».

تا کنون بحث در این بود که آیا ما در شرکت عقدیه امتزاج می‌خواهیم یا نه؟ بعضی قدم را بالاتر نهاده‌اند و گفته‌اند علاوه بر امتزاج، باید جنس و وصف شان هم یکی باشد،‌مثلاً اگر آرد گندم را با آرد جو به عنوان شرکت قاطی کنیم،‌ شرکت حاصل نمی‌شود. چرا؟ چون جنس شان دوتاست. این نظریه خیلی اغراق کرده،‌چون اولی می‌گفت که صرف امتزاج کافی است، ولی این نظریه می‌گوید حتی باید ممتزجین از نظر جنس و وصف هم یکی باشند، پس اگر آرد گندم و آرد جو را با همدیگر قاطی کنیم و صیغه هم بخوانیم کافی نیست و شرکت حاصل نمی‌شود،‌بلکه هردو باید آرد گندم باشد، علاوه بر اینکه هردو باید آرد گندم باشد، از نظر وصف هم باید یکی باشند، یعنی اگر یکی آرد سفید بود،‌ دیگری هم باید آر سفید باشد نه آرد سیاه.

مرحوم سید می‌گوید: «و الأظهر عدم اعتباره،‌بل یکفی الإمتزاج علی وجه لا یتمیز أحدهما عن الآخر، کما لو امتزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر و نحوه أو امتزج نوع من الحنطة بنوع الآخر،‌بل لا یبعد کفایة امتزاج الحنطة بالشعیر و ذلک للعمومات العامة،‌کقوله:«أوفوا بالعقود»، و قوله علیه السلام: «المؤمنون عند شروطهم» و غیرهما، بل لولا ظهور الإجماع علی اعتبار الإمتزاج أمکن منعه مطلقاً،‌عملاً بالعمومات. و دعوی عدم کفایتها لإثبات ذلک،‌کما تری».

عبارت سید را خواندیم،‌چون عبارت ایشان خودش هم متن است و هم استدلال. می‌آییم سراغ شرح، در شرح ما اقوال را نقل کردیم، سید در متن فرمود: «بل اشترط جماعة اتحادهما فی الجنس و الوصف»، باید ببینیم که این جماعت چه کسانی هستند؟ یکی مرحوم محقق است.

قال المحقق؛ «و یثبت ذلک فی المالین المتماثلین فی الجنس و الصفة،‌سواء کانا أثمانا أو عروضاً» الشرائع:2/129.

باید هردو گندم باشند و صفت شان هم یکی باشد، یعنی یا باید از نوع گندم سفید باشند یا از نوع گندم سیاه، نه اینکه یکی سفید و دیگری سیاه باشد.

استاد:‌ ولی ما می‌گوییم اگر این حرف‌ها درست هم باشد، در شرکت تملیکی درست است، یعنی در شرکت تملیکی باید وحدت جنس و وصف باشد، مثلاً آرد گندم با آرد جو نمی‌شود، یا گندم سیاه با گندم سفید نمی‌شود، اما در شرکت عقدی همه‌ی این حرف‌ها خارج از موضوع است.چرا؟ زیرا شرکت عقدی خودش علت تامه‌ی شرکت است و لذا دیگر نیاز به سایر جهات نیست، یعنی طبق نظر ما در شرکت عقدی حتی امتزاج و اختلاط هم شرط نیست، بلکه ما می‌توانیم

ما می‌توانیم در شرکت عقدی سه جور شریک بشویم:

1- یکفی أن یشارک المالک غیر المالک بالعین التی اشتراها.

2- أن یقول أحد المالکین للعینین:‌ شارکتک و قبل الآخر حصلت الشرکة فی عینه أیضاً.

3- إذا قال أحدهما:‌تشارکنا فی مالینا و یقول الآخر: «قلبت».

پس ما همه‌ی صور را تجویز می‌کنیم، یعنی نه امتزاج را شرط می‌دانیم و نه اختلاط را، تا چه رسد به وحدت جنس و وصف. همانطور که مرحوم سید‌(سید کاظم طباطبائی یزی) در متن فرمودند،‌ عمومات از قبیل «أوفوا بالعقود، المؤمنون عند شروطهم» اینجا را می‌گیرد.

مرحوم سید با اینکه امتزاج و اختلاط را شرط نمی‌داند،‌ و هکذا اتحاد در جنس و وصف را هم معتبر ندانست،در عین حال احتیاط را هم از دست نمی‌دهد، ولذا می‌فرماید: احتیاط این است که اینها خرید و فروش کنند، مثلاً هر کدام به دیگری بگوید من نیمی از این گندم خودم را در مقابل نیمی از گندم تو، به شما فروختم،‌دیگری نیز همین حرف را نسبت به شریکش بزند و در بیع احدی امتزاج و اختلاط را شرط نمی‌داند.

مرحوم سید می‌خواهد خودش را از مهلکه نجات دهد، از یک طرف مشهور امتزاج را شرط می‌دانند، از طرف دیگر دلیلی هم بر امتزاج پیدا نکردیم، مخالفت با مشهور هم کار مشکل است ولذا می‌خواهد شرکت را تبدیل به بیع کند. یا از طریق هبه وارد شوند و هر کدام از شریکین به دیگری بگوید که من نیمی از گندم انبار خودم را به شما هبه کردم، او نیز همین حرف را به دیگری بزند. اگر امتزاج هم شرط باشد‌، فقط در شرکت شرط است نه در بیع و هبه.

متن عروة: «لکن الأحوط مع ذلک أن بیع کلّ منهما حصّة ممّا هو له بحصّة ما للآخر، أو یهبها کل‌ّ منهما للآخر،‌أو نحو ذلک فی غیر صورة الإمتزاج الذی هو المتیقن». این احتیاط حاکی از تقوای ایشان است.

متن عروة : «و یکفی فی الإیجاب و القبول کلّ ما دلّ علی الشرکة من قول أو فعل».

یکی از شرائط عقد،‌ایجاب و قبول است، آیا در ایجاب و قبول شرکت، صیغه‌ی خاصی لازم است یا با هر چیزی (اعم از قول و فعل) که دلالت بر شرکت کند، شرکت محقق می‌شود؟

ما این مسئله در اینجا بحث نمی‌کنیم، ‌چون تحقیق این مسئله را در کتاب بیع انجام دادیم و در آنجا گفتیم که معاملات از قبیل امور عرفیه‌اند نه از امور تعبدی و لذا معنا ندارد که صیغه‌ی‌ خاص داشته باشند. بنابراین، نه در آن صیغه‌ی خاص لازم است،‌نه ماضویت شرط است و نه تقدیم ایجاب بر قبول و...، بلکه همین مقدار که عرفاً طرفین بگویند فروختم، دیگری هم بگوید قبول کردم، کافی است، مگر اینکه شرع مقدس جلوش را بگیرد مانند:‌غرر که شرع جلوش را گرفته،‌یا آنجا که می‌خواهد حلالی را حرام و یا حرامی را حلال کند، یا آنجا که خلاف مقتضای عقد باشد مانند: بیع بلا ثمن، اجاره‌ی بدون اجرت،‌(باع بلا ثمن، آجر بلا أجرة)، این‌ها خلاف مقتضای عقد است، اما چیزی که شرع جلوش را نگیرد و عرفاً به آن بگویند ایجاب و قبول، این برای ما کافی است و لذا سید می‌فرماید: «و یکفی فی الإیجاب و القبول کلّ ما دلّ علی الشرکة من قول أو فعل». حتی شرکت معاطاتی هم درست است،‌در واقع شرکت تملیکی می‌شود: شرکت معاطاتی، شرکت عقدی می‌شود: شرکت لفظی. دلیلش هم یک کلمه است و آن اینکه: الشرکة أمر عرفیّ»، هر چیزی که عرف به آن شرکت بگویند،‌از نظر ما کافی است و شرکت حساب می‌شود و ما می‌توانیم احکام شرکت را بر آن بار کنیم. آنگاه مرحوم سید پنج مسئله‌ی دیگر را مطرح می‌کند:

1- آیا باید شریکین مال شان مساوی باشد، یعنی از هر کدام هزار درهم باشد یا اینکه لازم نیست که تساوی باشد، بلکه می‌شود از یکی هزار درهم و از دیگری ده هزار درهم باشد؟ علمای اهل سنت می‌گویند باید مساوی باشد. آیا تساوی در مال شرط است یا شرط نیست؟

2- در صورتی که مال شان مساوی باشد،‌ در ربح و ضرر هم مساوی خواهند بود. اما اگر مختلف باشد، هم ربح شان به حسب مال است و هم ضرر شان به حسب مال می‌باشد.

3- یکی می‌گوید من با تو شریک می‌شوم، ولی ربح و در آمد من، باید دو برابر شما باشد، آیا این صحیح است یا صحیح نیست؟

4- من شرط می‌کنم که کمتر کار می‌کنم و در عین حال ربح و سودم هم بیشتر از شما باشد،‌ یا اصلاً کار نمی‌کنم و در عین حال ربح و سودم هم باید بیشتر از شما باشد،‌آیا این درست است یا نه؟

5- شرط می‌کنند که خسارت مال یکی باشد(کون الخسارة لأحدهما ).

‌آیا این درست است یا نه؟ در جلسه‌ی آینده بحث خواهیم نمود.