درس خارج فقه آیت‌الله جعفر سبحانی

حال اگر طرفین بخواهند به جای «قِیمی»، «مِثْلی» را بگیرند. مثلاً طلبکار به بدهکار بگوید به جای دَه دینار، به همین ارزش به من گندم بده. این فرض اشکالی ندارد و جایز است.

بنابراین در جایی که مکلّف نَقْد بدهکار است باید نقد بپردازد. لذا اُفت قیمت مطرح نیست.

نظر ما: «فالأقْوى، التَّفصيل»:

الف) اگر «مُقْرِض» بگوید من عین مال را می خواهم.‌ ممکن است «مُقْتَرِض» امتناع کند؛ زیرا آن چه بر ذمّه ی «مُقْتَرِض» است، «مِثْل و قيمت» می باشد نه «عين مال».

ب) برعكس موردِ «الف»؛ يعنی «مُقْتَرِض» می خواهد عین مال را بدهد. در این فرض جناب «مُقْرِض» حقّ امتناع ندارد؛ زیرا اختیار با «مُقْتَرِض» است که ذمّه ی خود را بريء كند مطلقاً؛ یعنی به هر طریقی که دوست دارد. چه «بالمِثْل» چه «بالقیمة» و چه «بعین المال».

این فرض در یک صورت می تواند صحیح و جایز باشد و آن هم این است که قیمت آن دو جنس مورد قَرْض و مورد پرداخت باید یکسان باشد. هر چند وزنشان یکسان نباشد؛ زیرا در این صورت کم و زیادی اتّفاق نیفتاده.

الف)‌ «في القَرْض المِثْلي، هل يجوز الإشْتراط بالأداء مِن غير جنسه أو لا»؟

مثلاً مكلّف به شخصی گندم قَرْض داده. امّا شرط می کند که بدهکار در مقابل آن برنج به او بدهد. و یا برعکس؛ برنج می دهد و شرط می کند که بدهکار گندم پس بدهد.

در این دو فرض حتماً باید تساوی در قیمت باشد.‌ بله؛ اگر طرف راضی شد در مقابل برنج یک مَن گندم بگیرد، فبهالمُراد. امّا اگر راضی نشد، باید رضایت او را جَلْب نمود.‌

ثَمَره در فرض دوم (یعنی فرض عکس) ظاهر می شود. لذا اگر طلبکار به بدهکار یک من گندم داده ولی در مقابل از بدهکار برنج بگیرد. در اینجا بدهکار نمی تواند یک‌ مَن برنج بدهد؛ زیرا این یک نوع زور و ظلم است.

ب) طلبکار به بدهکار قَرْض می دهد ولی «أَجَل» را نیز شرط می کند و لذا به بدهکار می گوید تا سه ماه به تو قَرْض می دهم.

آیا این شرط لازم الوفاء هست یا خیر؟

این مسأله از نظر ما عجیب است ولی از لحاظ قواعدی قابل طرح و بحث‌ است؛ زیرا اگر عقدی جایز الوفاء باشد و شرطی که در ضمن آن هست نیز جایز الوفاء می شود. بنابراین چون عقدِ قَرْض جایز الوفاء هست، شرطی را هم که در ضمن آن هست، جایز الوفاء می شود.

چیزی که اصل آن جایز الوفاء باشد، فرع آن به طریق أوْلى جایز الوفاء می باشد.

اشکال به مرحوم صاحب جواهر: شروط در ضمن عقدِ جایز دو نوع است؛

۱. شرطِ ضمن عقدِ جایزی که ناظر به خصوصیّات عقد نیست و این خصوصیّات را بيان نمی کند. مثلاً شخصی به طرف مقابل می گوید فلان چیز را به تو «عاریة» می دهم، به شرطی که یک پیراهن برای من بدوزی. چون اصلِ عارية جايز است، شرط ضمن آن نیز جایز است.

۲. شرطِ ضمن عقدِ جایزی که ناظر به خصوصیّات عقد است. این نوع شرط در ضمن عقدِ جایز، لازم الوفاء می باشد.

مرحوم امام خمینی (ره) نیز همین نظر ما را قبول دارند.

نظر ما: «مُضاربة» لازم الوفاء است؛ زیرا مثلاً در «مُضاربة»، سرمایه گذار به عامل می گوید: من تا یک سال، دو سال و... با تو عقدِ «مُضاربة» می بندم.‌ لذا اگر این لازم الوفاء نباشد، اصلاً «مُضاربة» شکل نمی گیرد. اگر جنابِ «عامل» در «مُضاربة» بداند که عقد متزلزل است و این تزلزل از جنابِ «سرمایه گذار» هر لحظه ممکن است اتّفاق بیفتد به ضرر اوست و لذا حاضر نیست که «مُضاربة» انجام دهد.

بنابراین عجیب است که علماء اتّفاق نظر دارند که عقدِ «مُضاربة» عقد جایز است.