درس خارج اصول استاد سیدجواد شبیری

درس خارج اصول استاد سید محمد جواد شبیری(دام ظله)

جلسه511 – 19/ 10/ 1400

موضوع: استصحاب عدم نسخ /تنبیهات /استصحاب

خلاصه مباحث گذشته:

در جلسه‌ی گذشته به نقل از مرحوم شهید صدر به سه تصویر در حقیقت نسخ اشاره شد:

1- حقیقت نسخ رفع الحکم است حقیقتاً پس حکم منسوخ بالفعل موجود بوده و با ناسخ مرتفع شده است؛ طبق این تصویر استصحاب بقای حکم این شریعت قسمی مستقل محسوب می شود.

2- حقیقت نسخ تقیید زمانی مسنوخ است به نحوی که کشف می کنیم مراد جدی قانونگذار از بیان ناسخ از همان ابتدا مضیق و موقت بوده است؛ طبق این تصویر استصحاب بقای حکم این شریعت از قبیل شک در سعه و ضیق مجعول بوده و قسمی مستقل محسوب نمی شود و استصحاب آن در واقع استصحاب بقای مجعول است.

3- حقیقت نسخ عبارت از این است که هر قوانین شارع مقدس یک قید عام دارد مبنی بر این که هر قانونی تا اطلاع ثانوی موجود است و ناسخ در واقع قید مذکور را محقق می کند؛ طبق این تصویر شک در نسخ از قبیل شک در تحقق قید موضوع بوده و استصحاب در آن مصداق استصحاب در شبهات موضوعیه است.

مرحوم شهید صدر عمده‌ی اشکالات را متوجه تصویر دوم می دانند و می فرمایند استصحاب حکم این شریعت در تصویر دوم وابسته به پذیرش استصحاب تعلیقی است و مرحوم حاج آقا مرتضی حائری نیز علاوه بر استصحاب تعلیقی، استصحاب ذکر شده را وابسته به پذیرش استصحاب کلی قسم ثالث هم می دانند.

ما بر خلاف ایشان گفتیم استصحاب بقای حکم این شریعت حتی در صورت دوم هم غیر از استصحاب مجعول است و قسمی مستقل است و همین نکته باعث می شود استصحاب بقای حکم این شریعت با اشکالات استصحاب کلی قسم ثالث و اشکالات استصحاب تعلیقی مواجه نشود.

1- اختیار مبنای چهارم در حقیقت نسخ

بحث در این بود که آیا حکم این شریعت را می توان با استصحاب باقی دانست یا نه.

به تناسب این بحث به کلام مرحوم آقای صدر در حقیقت نسخ اشاره شد؛ ایشان به سه تصویر در حقیقت نسخ اشاره کردند و جریان استصحاب طبق این سه تصویر را دنبال کردند.[1]

مطالبی که در جلسه‌ی قبل در اشکال به ایشان مطرح کردیم در واقع تصویر چهارمی در حقیقت نسخ است.

توضیح مطلب این است که هر قانونی بخواهد اثر داشته باشد باید ولو حکماً باقی باشد و این بقای حکمی یا تابع اراده‌ی شأنی خود قانونگذار است و یا تابع نظر یک قانونگذار دیگر مثل شارع یا عقلا است که البته این قانونگذار باید حق تصرف در دایره‌ی قوانین قانونگذار اول را داشته باشد؛ مثلا عقلا یا شارع می توانند در دایره‌ی تعهدات مالکین، قوانینی جعل کنند.

برای روشن شدن مطلب به مثال وکالت اشاره کردیم و در اینجا بیشتر به توضیح آن مثال می پردازیم.

فرض کنید شخصی که شخص دیگری را وکیل می کند از همان ابتدا وکالت زمان آینده را برای او جعل کند ولی با رسیدن زمان آینده از توکیل خود رفع ید نموده و وکیل را عزل کند و این عزل را به وکیل ابلاغ کند.

سؤال اصلی این است که در فرض مذکور آیا می توان گفت همین مقدار که توکیل ابتدایی شامل زمان آینده می شده برای وکالت وکیل کافی است هر چند با رسیدن زمان اینده موکّل از توکیل اولیه‌اش رفع ید کرده باشد؟

پاسخ این سؤال منفی است یعنی هر چند توکیل اولیه مطلق باشد و زمان آینده را هم شامل بشود ولی به دلیل این که موکل از توکیلش رفع ید کرده قانون اولش دیگر باقی نمانده تا اثر گذار باشد زیرا همانطور که گفته شد بقای اثر یک قانون تابع بقای خود قانون است.

با توجه به مطلب مذکور روشن می شود حتی اگر قانون اولیه اطلاق ازمانی داشته باشد و زمان آینده را نیز شامل شود این اطلاق زمانی هیچ اثری در اثرگذاری این قانون ندارد چون آنچه باعث می شود این قانون در زمان اینده اثرگذار باشد بقای نفس قانون است نه اطلاق ازمانی متعلق آن. در مثال ذکر شده هر چند توکیل اول ه به لحاظ متعلق، اطلاق ازمانی داشته ولی چون خود قانون باقی نمانده و توسط موکل فسخ شده دیگر اثرگذار نخواهد بود.

بنابراین بقای اثر وکالت در هر زمان تابع بقای خود وکالت در آن زمان است نه تابع اطلاق متعلق آن.

البته در جایی که موکل وکیل را عزل کند ولی عزلش را ابلاغ نکند شارع مقدس به عنوان قانونگذار برتر می گوید من هنوز وکالت را حکماً باقی می دانم و در اینجا نیز بقای حکمی وکالت است که باعث می شود تا ابلاغ نشده، اثرگذار باشد.

قانون شرع نیز شبیه مثال وکالت است یعنی وقتی شارع می گوید «یجب الحج علی المستطیع» وجوب حج بر مستطیع در هر زمان تابع بقای این قانون شرعی است نه تابع اطلاق متعلق جعل اولیه، پس حتی اگر جعل اولش اطلاق زمانی داشته باشد این اطلاق ازمانی نیست که باعث وجوب حج بر مستطیعین زمان آینده می شود بلکه بقای خود قانون است که موجب وجوب حج بر مستطیع در هر زمان می شود.

طبق تحلیل ذکر شده دلیل ناسخ می آید و جلوی استمرار و بقای حکمی قانون را می گیرد.

1.1- وجه افتراق مبنای مختار از مبانی سه گانه

با عنایت به مطالب فوق، می توان وجه افتراق مبنای مختار را از سائر مبانی تبیین کرد.

مبنای اول این بود که نسخ می آید و جلوی استمرار جعل را می گیرد ولی متعلق قانون مطلق است و اطلاق متعلق قانون در تأثیرگذاری اش برای آینده اثر دارد و با آمدن ناسخ، بحث بدای مستحیل و امثال آن مطرح می شود، ولی طبق مبنای مختار تنها بقای قانون است که اثر دارد و اطلاق متعلق قانون هیچ اثری ندارد لذا دیگر آن اشکالاتی که مربوط به بدای مستحیل است طبق مبنای مختار اصلا جریان نخواهد داشت.

مبنای دوم مبنایی بود که محقق خوئی اتخاذ نمودند؛[2] ایشان نسخ را کاشف از مقید بودن متعلق منسوخ بلحاظ مراد جدی دانستند؛ طبق این مبنا ناسخ جلوی اطلاق متعلق را می گیرد یعنی کاشف از این است که اطلاق ظاهری متعلق مطابق مراد جدی نبوده و به لحاظ مراد جدی قانون اول در متعلقش قید زمان وجود داشته است ولی طبق مبنای مختار ناسخ کاری به متعلق منسوخ ندارد بلکه خود جعل منسوخ را از استمرار می اندازد.

مبنای سوم این بود که قوانین یک قید کلی دارند مبنی بر این که هر حکمی مغیا به عدم جعل حکم مضاد و مغایر است و قید ذکر شده قید مجعول است نه قید خود جعل ولی طبق مبنای مختار این قید کلی مربوط به خود جعل است نه مجعول.

1.1.1- نقض و ابرام

ممکن است گفته شود متعلق قانون باید اطلاق داشته باشد و الا اگر متعلق قانون اطلاق نداشته باشد معنایش این است که ناظر به حدوث اثر است و بقای قانونی که متعلقش ناظر به حدوث است هیچ اثری برای مرحله‌ی بقا ندارد یعنی این قانون حتی اگر هم باقی باشد نمی تواند در بقا اثرگذار باشد چون فرض این است که متعلقش ناظر به حدوث است و این قانون باقی، می گوید متعلق حادث شده است و بقایش هم به این معناست که دائما می گوید متعلق حادث شده لذا هیچوقت ناظر به بقا نیست تا بتواند در بقا اثر بگذارد بنابراین برای این که قانون بتواند در بقا اثر گذار باشد هم باید متعلقش مطلق باشد و هم باید خود قانون باقی باشد و معنای این مطلب این است که اطلاق متعلق نیز اثر دارد همانطور که بقای خود قانون اثر دارد.

و لکن این توهم باطل است چون طبق مبنای مختار متعلق قانون اصلا اطلاق ندارد و اطلاقش هیچ اثری ندارد و آنچه اثر دارد بقای خود قانون است؛ در واقع متعلق قانون دارای اهمال است نه این که بگوید فعلا ناظر به مرحله حدوث هستم تا ببینم در بقا چه می شود؛ اهمالی که مقصود ما است به معنای الغای قید زمان (یعنی حدوث و بقا) از متعلق است یعنی همانطور که در ادله‌ی استصحاب متیقن و مشکوک را از قید حدوث و بقا الغا می کردیم در اینجا نیز متعلق جعل اولیه دارای اهمال بوده و زمان از آن الغا شده است و این بقای خود قانون است که باعث می شود در هر زمان که موضوعش محقق شود به عدد افراد موضوع حکم آن نیز فعلی شود و اثر گذار شود.

1.2- تطبیق مبنای چهارم در کیفیت استصحاب بقای حکم شریعت اسلام

با توضیحاتی که سابقا متذکر شدیم روشن می شود قانون، یک هویت واحد دارد ولی این هویت واحد منشأ انتزاع مجعول های متعددی می شود که موضوع حکم عقل به لزوم امتثال هستند؛ بقای واقعی قانون موجب انتزاع مجعول های واقعی در مرحله‌ی بقا هستند و این مجعول های واقعی، موضوع حکم عقل به تنجیز می باشند؛ همین نکته عیناً در مورد بقای ظاهری قانون نیز تطبیق می شود یعنی ما با استصحاب بقای یک قانون می گوئیم این قانون ظاهرا محکوم به بقاست و همانطور که بقای واقعی اش منشأ انتزاع مجعول های واقعی متعدد در مرحله‌ی بقا بود بقای ظاهری اش منشأ انتزاع مجعول های ظاهری متعدد در مرحله‌ی بقا می شود.

وقتی قضیه‌ی «یجب الحج علی المستطیع» را در نظر می گیریم این قضیه یک بقای واقعی دارد که منشأ انتزاع وجوب حج بر مستطیع می شود و به عدد افراد مستطیع می توان مجعول یعنی وجوب فعلی انتزاع کرد حال اگر در بقای این قانون شک کردیم و با استصحاب حکم به بقای آن نمودیم این بقای ظاهری منشأ انتزاع وجوب های فعلی ظاهری در حق مستطیعین می شود و به عدد افراد مستطیع در خارج وجوب ظاهری انتزاع می شود.

1.2.1- وابسته نبودن پذیرش استصحاب بقای حکم شریعت اسلام به استصحاب کلی قسم ثالث و استصحاب تعلیقی

با توجه به توضیحات ذکر شده معلوم می شود مطلبی که مرحوم حاج آقا مرتضی حائری[3] مبنی بر اناطه‌ی استصحاب بقای حکم شریعت اسلام بر استصحاب کلی قسم ثالث متذکر شدند مطلب نا تمامی است چون استصحاب کلی قسم ثالث مربوط به جایی است که کلی در ضمن دو فرد متعدد، باقی باشد و این به معنای این است که ایشان مرحله‌ی مجعول را که متعدد است در نظر گرفته اند و الا اگر همانطور که ما گفتیم، خود جعل و قانون را که دارای هویت واحد است محط اسصحاب قرار دهیم دیگر دو فرد نداریم تا با اشکالات استصحاب کلی قسم ثالث مواجه شویم و این استصحاب یک استصحاب شخصی است نه کلی.

همچنین مطلبی که مرحوم آقای صدر[4] و مرحوم حاج آقا مرتضی حائری مبنی بر اناطه‌ی جریان استصحاب بقای حکم شریعت اسلام بر پذیرش استصحاب تعلیقی متذکر شدند نیز ناتمام است چون تعلیق در مرحله‌ی مجعول مطرح است و الا اگر خود جعل را در نظر بگیریم یک امر محقق الوجود است که تعلیقی در موردش مطرح نیست تا اشکالات استصحاب تعلیقی به آن وارد شود.

نکته‌ی دیگر این است که طبق بیان مختار، استصحاب در خود جعل جاری می شود نه در مجعول لذا اشکال تعارض استحصاب بقای مجعول با استصحاب عدم جعل زائد که در کلام محقق خوئی[5] مطرح شده است دیگر جایگاهی ندارد چون وقتی گفتیم اطلاق متعلق قانون نسبت به زمان دوم، اثری ندارد دیگر مجرای اصل عدم جعل زائد نخواهد بود تا با استصحاب بقای مجعول یا بقای جعل تعارض کند.

اطلاق متعلق قانون هر چند امر شرعی است و مبنای مختار این بود که شرعی بودن مستصحب برای جریان استصحاب کفایت می کند هر چند اثر مستقیم نداشته باشد ولی نکته اینجاست که در این جا اطلاق متعلق نه اثر مستقیم دارد و نه اثر مع الواسطه لذا به هیچ وجه نمی توان استصحاب را در آن جاری کرد هر چند آن را شرعی بدانیم.

1.2.2- بررسی کلام مرحوم شیخ انصاری

بنابراین اصلا نباید بحث را به شکلی که مرحوم شیخ دنبال کرده است مطرح کرد؛ زیرا ایشان می خواهد بگوید قانونی که جعل شده به نحو قضیه‌ی طبیعیه بوده و برای اشخاص دخالتی در حکم وجود ندارد یعنی ایشان متعلق را مطلق فرض کرده است در حالی که طبق مبنای مختار متعلق قانون از اساس مهمل است نه مطلق چون اطلاقش هیچ اثری ندارد.

اصل اشکال تعدد موضوع مربوط به صاحب فصول است:

فبأنّ الحكم الثابت في حق جماعة لا يمكن استصحابه في حق آخرين لتغاير الموضوع فإنّ ما ثبت في حقهم مثله لا نفسه و لهذا نتمسك في تسرية الأحكام الثابتة في حق الحاضرين أو الموجودين إلى الغائبين أو المعدومين بالإجماع و الأخبار الدّالة على الشركة لا بالاستصحاب‌.[6]

مرحوم شیخ در پاسخ به این اشکال می فرماید:

و فيه أولا أنا نفرض الشخص الواحد مدركا للشريعتين فإذا حرم في حقه شي‌ء سابقا و شك في بقاء الحرمة في الشريعة اللاحقة فلا مانع عن الاستصحاب أصلا و فرض انقراض جميع أهل الشريعة السابقة عند تجدد اللاحقة نادر بل غير واق

و ثانيا أن اختلاف الأشخاص لا يمنع عن الاستصحاب و إلا لم يجر استصحاب عدم النسخ.

و حله أن المستصحب هو الحكم الكلي الثابت للجماعة على وجه لا مدخل لأشخاصهم فيه.

إذ لو فرض وجود اللاحقين في السابق عمهم الحكم قطعا فإن الشريعة اللاحقة لا تحدث عند انقراض أهل الشريعة الأولى غاية الأمر احتمال مدخلية بعض أوصافهم المعتبرة في موضوع الحكم و مثل هذا لو أثر في الاستصحاب لقدح في أكثر الاستصحابات بل في جميع موارد الشك من غير جهة الرافع. و أما التمسك في تسرية الحكم من الحاضرين إلى الغائبين فليس مجرى للاستصحاب حتى يتمسك به لأن تغاير الحاضرين المشافهين للغائبين ليس بالزمان و لعله سهو من قلمه قدس سره. و أما التسرية من الموجودين إلى المعدومين فيمكن التمسك فيها بالاستصحاب بالتقريب المتقدم أو بإجرائه فيمن بقي من الموجودين إلى زمان وجود المعدومين و يتم الحكم في المعدومين بقيام الضرورة على اشتراك أهل الزمان الواحد في الشريعة الواحدة و منها ما اشتهر من أن هذه الشريعة ناسخة لغيرها من الشرائع فلا يجوز الحكم بالبقاء.[7]

سابقا کلام مرحوم شیخ را این چنین تقریب کردیم که ایشان اشکال تعدد موضوع را برای استصحاب حکم شرائع سابقه _نه شریعت اسلام_ مطرح کرده است و سپس به آن، دو پاسخ داده است:

    1. پاسخ اول این بود که اشکال تعدد موضوع، اخص از مدعا است چون می توان شخصی را در نظر گرفت که هر دو شریعت را درک کرده و موضوع واحد است و چنین شخصی در حق خود استصحاب را جاری می کند.

    2. پاسخ دوم این بود که قضایای شرعیه به نحوی است که اشخاص در آن مدخلیت نداشته و در نتیجه تعدد افراد موجب تعدد موضوع نمی شود و الا اگر قرار باشد اشکال تعدد موضوع وارد باشد به استصحاب عدم نسخ حکم همین شریعت هم وارد است و حال آن که استصحاب عدم نسخ در این شریعت مسلما جاری است.

مرحوم شیخ اصلا وارد بحث نسخ حکم شریعت اسلام نشده است و استصحاب را در آن مسلم انگاشته است و قاعده اشتراک را نیز در موضعی دیگر بحث کرده است نه در جایی که محقق خوئی به ایشان نسبت داده است.

محقق خوئی کلام ایشان را این چنین تقریب کردند که استصحاب بقای حکم این شریعت و بقای حکم شرائع سابقه مبتلا به اشکال تعدد موضوع است و در حل این اشکال دو پاسخ وجود دارد:

    1. شخصی را در نظر می گیریم که مدرک شریعتین است (برای استصحاب بقای حکم شرائع سابقه) یا مدرک زمانَیِ الیقین و الشک است (برای استصحاب بقای شریعت اسلام) و حکم او را به ضمیمه قاعده‌ی اشتراک به دیگران سرایت می دهیم.

    2. قضایای شرعیه از قبیل قضایای حقیقیه هستند و ... .[8]

ما سابقا در انتساب این مطالب به مرحوم شیخ اشکال کردیم ولی ممکن است این مقدار مطالبی که محقق خوئی و دیگر بزرگان به مرحوم شیخ نسبت داده اند را قبول کنیم چون همانطور که مرحوم آشتیانی فرموده است «این پاسخ از موضعی دیگر از کلام شیخ استفاده می شود»[9] روح فرمایش مرحوم شیخ با توجه به نکاتی که ولو در موضعی دیگر از کلامشان، از لابلای کلماتشان استفاده می شود تقریبا مطابق همین نکاتی است که توسط آقایان به ایشان نسبت داده است با این تفاوت که ایشان به عدم قول به فصل و اجماع و ... اشاره نمی کنند بلکه به ضرورت و اشتراک تمسک نموده اند و ثانیا اشتراکی که در کلام ایشان بیان شده اشتراک اهل یک زمان است نه تمام زمان ها.

بر این اساس تقریب کلام مرحوم شیخ به این شکل می شود که مثلا اگر سلمان در زمان نبی اکرم صلوات الله علیه و آله حکمی را به نحو یقینی در حق خود ثابت دانست و پس از رحلت ایشان سلمان در نسخ آن حکم شک کرد می تواند در حق خودش که یک موضوع واحد است استصحاب را جاری کند و چون تمام مردم معاصر و هم زمان با او نیز ضرورتا باید حکم او را (حتی به لحاظ حکم ظاهری) دارا باشند حکم وی برای سائرین نیز ثابت می شود و این گروه دوم خودشان بعد از فوت سلمان حکمشان با گروه سوم مشترک است و هکذا این استصحاب باقی می ماند تا به زمان ما برسد.

یک اشکالی مرحوم آقای آخوند مطرح کرده است[10] و بعدا در کلام دیگران ادامه پیدا کرده مبنی بر این که هر چند قاعده‌ی اشتراک مربوط به اعم از حکم واقعی و ظاهری است ولی معنای این اشتراک این است که استصحابی که در حق یک عده حجت است در حق دیگران هم حجت است ولی زمانی می توان دو نفر را در یک حکم مشترک دانست که موضوعا واحد باشند در حالی که فرض این است که تنها مدرک الزمانین یقین و شک داشته و گروه دیگر یقین و شک ندارند تا موضوع استصحاب شامل آن ها شود؛ موجودین هم یقین سابق و هم شک لاحق دارند ولی معدومین دیگر یقین سابق ندارند لذا موضوعا مشمول دلیل استصحاب نیستند تا بتوان گفت هر دو در حجیت استصحاب مشترک اند.

به نظر می رسد اشکال مرحوم آقای آخوند وارد نیست چون ادعای مرحوم شیخ _با غمض عین از صحت و سقمش_ این است که اهل یک زمان در حکم ظاهری مشترک اند یعنی اگر این حکم ظاهری برای یک نفر با یقین و شکی که دارد ثابت شود همان حکم ظاهری برای دیگرانی که یقین و شک ندارند نیز ثابت می شود. فرض کنید سلمان در زمان نبی اکرم صلوات الله علیه نماز جمعه را بر خود واجب می دانسته و بعد از رحلت ایشان نیز با استصحاب وجوب ظاهری را ثابت می کند و همین وجوب ظاهری برای دیگرانی که مشمول دلیل استصحاب نیستند ثابت می شود؛ پس ادعای شیخ این است که ضرورت قائم است بر این که اگر یک نفر ولو به وجوب ظاهری مکلف شد دیگران هم باید به همان مکلف شوند حال این ادعا درست است یا نه بحث دیگری است.

بنابراین نه اشکال بقای صنفی مطرح است و نه اشکال اصل مثبت مطرح است؛ برخی از بزرگان را دیدم که اشکال اصل مثبت را مطرح کردند ولی بحث مرحوم شیخ این است که ملازمه و اشتراک بین دو شخص، در حکم ظاهری هم وجود دارد و این ربطی به اشکال اصل مثبت ندارد.

البته خیلی از این مطالب به این شکل که در حکم ظاهری هم، چنین ضرورتی وجود داشته باشد درست نیست ولی این بحث دیگری است.

مگر این که کلام مرحوم آخوند را به همین اشکال خودمان برگردانیم که چنین ضرورتی نداریم که در این صورت به اشکال ما بازگشت نموده و درست است.

1.3- عدم تفاوت بین استصحاب عدم نسخ و استصحاب بقای جعل

با توجه به مبنایی که اتخاذ کردیم تا اینجا بین استصحاب عدم ورود ناسخ و استصحاب بقای جعل تفاوت خاصی وجود ندارد الا در همین حد که استصحاب عدم ورود ناسخ جنبه‌ی موضوعی و سببی نسبت به استصحاب بقای جعل دارد. البته ممکن است در چزئیات مطالب مرحوم آقای صدر تأثیر داشته باشد که فعلا قصد ورود به آن را نداریم.

یک قانون داریم که «الجعل باق ما لم یرد الناسخ» ما با شک در تحقق ناسخ یک وقت خود جعل را استصحاب می کنیم ولی یک وقت عدم ورود ناسخ که در رتبه‌ی موضوع برای بقای جعل است را محط استصحاب قرار می دهیم و در هر دو صورت بقای جعل ثابت شده و مجعول از آن انتزاع می شود و موضوع حکم عقل به لزوم امتثال می شود.

بنابراین رابطه‌ی این دو گونه استصحاب، سببی و مسببی بوده و بنابر مبنای جریان اصل در متوافقین می توان هر دو اصل را با هم جاری کرد و نتیجه اش یکسان است.

در اینجا در حاشیه‌ی رسائل مرحوم سید یزدی[11] مطالبی دارند که متفاوت با بحثهای دیگران است.

برخی آقایان استصحاب عدم نسخ را اصلا مطرح نکردند و گویا نیازی به طرحش ندیدند.

در جلسات آینده به بحث استصحاب حکم شرائع سابقه وارد می شویم.