درس خارج اصول استاد سیدجواد شبیری

درس خارج اصول استاد سید محمد جواد شبیری(دام ظله)

جلسه509 – 13/ 10/ 1400

موضوع: استصحاب عدم نسخ /تنبیهات /استصحاب

خلاصه مباحث گذشته:

در جلسه‌ی گذشته بحث در این بود که آیا می توان در تحلیل رابطه‌ی بین ناسخ و منسوخ گفت دلیل منسوخ از ابتدا دارای اهمال ثبوتی بوده و دلیل ناسخ مبیّن و رافع این ابهام و اهمال است؟

در پاسخ به این سؤال گفته شد هر چند لفظ نسخ به حسب ظهوری که دارد در جایی بکار می رود که یک قانون موجود باشد و سپس برداشته شود ولی فارغ از ظهور لفظ نسخ، در قوانین عرفی چنانچه یک قانون ابتدا جعل شده و سپس در ادامه قانونی مغایر با آن جعل شود می توان گفت دلیل اول از ابتدا دارای اهمال و ابهام بوده و دلیل دوم رافع این ابهام است چرا که در قوانین عرفی نکاتی وجود دارد که احیاناً اقتضا می کند جعل اولیه به شکل مبهم صورت گیرد و سپس جعل دوم ابهام آن را برطرف کند؛ البته ابهام قانون، در مرحله‌ی محرکیت قانون به نحوی باید برطرف شود و مثلا به قدر متیقن تحریک بالفعل داشته باشد چون تحریک به شیء مبهم و مهمل امکان پذیر نیست.

در این جلسه به امکان تصویر اهمال ثبوتی در قوانین شرعی خواهیم پرداخت.

1- اقسام اهمال ثبوتی و احکام آن

ابهام و اهمال ثبوتی قانون، به دو شکل تصویر می شود:

    1. اهمال در بیان استثنائات و موانع فعلیت قانون..

    2. اهمال در بیان نکات دیگر که از قبیل مقتضی هستند.

به نظر می رسد اگر حتی قانونگذار تصریح کند به این که قانون من مهمل است و تبصره ها و اصتثنائات آن را بعدا ابلاغ می کنم چنانچه قانونگذار تبصره ها را _مثلا به دلیل عدم تمکن_ بیان نکند چنانچه این تبصره ها از قبیل استثنائات و موانع فعلیت قانون تلقی شوند بلحاظ عقلائی به قانون عمل می شود و شاید نکته‌ی آن احراز مقتضی و شک در مانع است که مجرای قاعده‌ی مقتضی و مانع می باشد یعنی عقلا می گویند اصل قانون که معلوم است و به مجرد احتمال این که مانعی از فعلیتش وجود داشته باشد نباید از آن رفع ید کرد بر خلاف جایی که اصل مقتضی مشکوک است و اهمال ذکر شده موجب شک در اصل مقتضی برای قانون باشد.

2- تطبیق بحث بر قوانین شرعی

به نظر می رسد مطالب ذکر شده در مورد قوانین عرفی، عیناً بر قوانین شرعی قابل انطباق است با این تفاوت که علت اهمال در مورد قوانین عرفی احیاناً جهل قانونگذار است ولی در مورد شارع مقدس جهل معنا ندارد و آنچه موجب اهمال می شود مصلحتی است که احیاناً در اهمال قانون وجود دارد.

تعبیر مرحوم آقای صدر در تصویر اول برای حقیقت نسخ، این است که ناسخ حقیقتاً منسوخ را از بین می برد پس منسوخ باید در حال حاضر موجود باشد و جعلش نسبت به زمان تحقق ناسخ شمول بالفعل داشته باشد و چنین چیزی هر چند نسبت به مبادی جعل معقول نیست ولی نسبت به خود جعل معقول است؛[1] ایشان این مطلب را توضیح ندادند و ما در توضیحش گفتیم احیاناً مصلحت اقتضا می کند شارع مقدس جعلش را دائمی قرار دهد و سپس نسخ کند و همین مصلحت دار بودن را می توان برای اهمال در جعل نیز تصویر کرد.

2.1- عرفی نبودن اهمال ثبوتی در جعل

تصویر ذکر شده برای اهمال در جعل، یک تصویر عقلی بوده و به نظر می رسد عرف وقتی قانونی جعل می‌شود سپس قانون دیگری در تضاد با آن جعل می شود می گویند قانون اول نسخ شده است و همین تعبیر کاشف از این است که قانون اول را باقی و مستمر پنداشته‌اند و الا اگر در نظرشان آن قانون مهمل بود حقیقتاً نسخ در موردش بکار نمی رفت.

این نکته را نیز باید دانست که قانون مهمل قانونی است که به موقت بودنش تصریح نشده است بلکه موقت بودن یا نبودنش مهمل و مبهم است و ما با ناسخ قرار است این موقت بودن را کشف کنیم هر چند همانطور که گفته شد عرف در این گونه موارد دلیل دوم را مبین دلیل اول نمی داند بلکه ناسخ آن می داند.

می توان به مهمله بودن یک قانون تصریح کرد و همین قانون مهمله نیز تا وقتی استثنائاتش نیامده قابل اجرا است و این که این قانون از یک جایی به بعد دیگر ادامه ندارد یک استثنای زمانی محسوب می شود یعنی مانند سائر استثنائاتی که یک قانون را بر می دارد و تا وقتی احراز نشده باید به همان قانون اولیه عمل کرد، یک استثناء هم استثنای زمانی است که می گوید از این زمان به بعد قانون سابق دیگر وجود ندارد لذا تا شک در تحقق ناسخ داریم باید به همان قانون اول عمل کنیم.

به تعبیر مرحوم آقای آخوند _البته نه در خصوص استثنائات قانون_ در بحث لفظ عامی که تخصیص خورده است که آیا در عام استعمال شده است یا در خاص استعمال شده است، عام به نحو ضرب القاعده بیان می شود تا در موارد شک در تخصیص بتوان به آن تمسک کرد؛[2] حال یا خود قانونگذاری که قانون اول را تصویب کرده و یا قانونگذار برتر یک قانون برتر دارد که می گوید تا وقتی استثنای یک قانون معلوم نشده به مجرد احتمال استثناء نمی توان از عمل به قانون رفع ید کرد.

بنابراین ممکن است گفته شود همان قانون مهمل نیز با توجه به این که به حسب قواعد عقلائی یا شرعی تا وقتی ناسخش نیامده لازم العمل است یعنی هر چند اطلاق لفظی و حقیقی ندارد و نمی توان گفت حقیقتا باقی است ولی اطلاق حکمی و تنزیلی دارد و تنزیلا برایش یک نحوه بقایی تصویر می شود و با آمدن دلیل مغایر، دیگر لزوم عمل ندارد و به همین لحاظ از جهت حکمش که لزوم عمل است نسخ شده است و دیگر آن بقای تنزیلی مرتفع می شود.

ولی این نسخ حکمی و تنزیلی، غیر از نسخی است که عرف در این گونه موارد تعبیر می کند چون عرف به حسب ذهنیت طبیعی، می گوید دلیل دوم ناسخ دلیل اول است مقصودش نسخ حقیقی است نه نسخ حکمی لذا نباید در تحلیل ناسخ و منسوخ گفته شود دلیل اول مهمل بوده و دلیل دوم کشف می کند دلیل اول مهمل بوده و حال این اهمال با دلیل دوم رفع شده است و در نتیجه طبق همان مطلبی که در کلام مرحوم آقای صدر نیز بیان شده باید گفت دلیل اول حقیقتا باقی است و دلیل دوم آن را حقیقتا بر می دارد.

2.1.1- تفکیک اراده‌ی جدی نسبت به جعل از اراده‌ی جدی نسبت به متعلق

ممکن است توهم شود عرف می گوید دلیل دوم کشف می کند شارع مقدس به هنگام جعل دلیل اول، اراده‌ی جدی نسبت به بقای آن نداشته است و در نتیجه دلیل اول به لحاظ مراد جدی موقت بوده است و این مطابق فرمایش محقق خوئی است.

و لکن این توهم نادرست است چون این عدم اراده‌ی جدی به لحاظ لزوم عمل مکلف نسبت به متعلق و تحصیل ملاک در متعلق است یعنی کشف می کند که شارع مقدس اراده ای نسبت به تحصیل ملاک متعلق در زمان دوم نداشته است ولی نه این که اصلا اراده ای _و لو به نحو اراده ای که اوامر امتحانی وجود دارد_ نداشته است؛ فرض کنید شارع مقدس می خواسته از همان اول مکلفین خود را موظف به امتثال این تکلیف در آینده بدانند؛ برای روشن شدن مطلب می توان به چند نمونه از این قبیل اشاره کرد:

    1. فرض کنید خطر تحقق زلزله وجود دارد و به همین جهت باید خانه ها محکم ساخته شود ولی چون با مطرح کردن خطر زلزله ترس و دلهره در مردم ایجاد می شود لذا قانون را به شکل غیر مستقیم جعل می کنیم به گونه ای که مردم خود را مکلف به تحصیل مقدمات آن جعل غیر مستقیم بدانند و همین تحصیل مقدمات آن ها را از خطر زلزله نجات می دهد بدون این که اصلا متوجه آن بشوند. لذا گاهی حکمت اقتضا می کند متعلق اصلی قانون را شیئی قرار دهیم که نسبت به آن اراده‌ی جدی نداریم ولی همین که مکلفین خود را موظف به امتثال این آن بدانند مستوجب تحصیل مقدمات و نکاتی است که مطلوب قانونگذار است.. .

    2. در کتابهای درسی شعری از ملک الشعرای بهار وجود داشت به این مضمون که پدری به فرزندانش گفت در این زمین گنجی وجود دارد و بعد از مرگ پدر، فرزندان برای رسیدن به گنج، کل زمین را شخم زده و زیر و رو کردند در حالی که هیچ اثری از گنج نبود ولی در ازای آن، همین شخم زدن باعث شد آن سال، زمین محصول خوبی به آنها بدهد؛ در این داستان پدر با این که می دانست گنجی در کار نیست فرزندانش را به تحصیل آن تحریک کرد و همین تحریک مستلزم شخم زدن زمین و محصول دهی خوب زمین شد.

گاهی مصلحت شارع این نیست که متعلق امرش در زمان ناسخ تحقق یابد لذا نسبت به متعلق اراده‌ی جدی ندارد ولی همین که مکلفین خود را ملزم بپندارند موجب تحصیل غرض اصلی اوست لذا قانون را عام جعل می کند.

    3. مولوی یک مثالی دارد که برای تحلیل برخی نکات مفید است؛ مولوی می گوید:

سرداری وارد مکانی شد دید شخصی زیر درخت سیبی خوابیده دهانش باز است؛ در همان حال ماری وارد دهان آن شخص می شود و داخل بدنش می رود و سردار با دیدن این صحنه آن شخص را از خواب بیدار می کند و با تازیانه او را مجبور به خوردن سیب های کال درخت نموده و آن شخص هر چقدر تغلی می کند سردار با تازیانه او را به ادامه‌ی خوردن سیبها مجبور می کند تا این که شخص در اثر خوردن سیب دچار حالت تهوع و استفراغ شده و هم مار و هم سیب ها از بدنش خارج می شود و آن شخص بعد از دیدن این صحنه متوجه علت کار سردار می شود و به دست و پای سردار می افتد؛ مولوی می گوید برخی تازیانه های سلوک به این شکل است که اگر از همان ابتدا به شخص بگوئید در درونت مار است سکته می کند لذا مصلحت این است که به چیز دیگری امر کنند برای رسیدن به هدفی دیگر؛ سردار گفت سیب بخور ولی خود سیب خوردن که متعلق امر است مراد جدی سردار نبوده و با این کار هدف دیگری را دنبال می کرد.

    4. مرحوم آقای مؤمن روحیه‌ی سفت و سختی داشتند و هم بر خود و هم بر دیگران سخت می گرفتند؛ ایشان در یک تصادف قسمتی از سرشان دچار مشکل جدی شده بود و ظاهر چهره‌ی ایشان را از حالت متعارف خارج کرده بود به طوری که نگاه کردن به ایشان سخت بود با این حال ایشان حاضر به عمل جراحی پلاستیک نبودند لذا به بهانه‌ی یک عمل جراحی دیگر که البته آن هم لازم بود عمل جراحی پلاستیک برای ایشان صورت گرفت بدون این که خودشان متوجه شوند؛ گاهی مصلحت در مورد یک نفر این است که هدف اصلی به او گفته نشود و به شکل غیر مستقیم به سمت مصالحش سوق داده شود.

    5. فرض کنید شخصی سرطان دارد و اگر واقعیت به او گفته شود از ترس سکته می کند لذا داروی سرطان را تحت عنوان داروی سرماخوردگی به او می دهند تا به شکل غیر مستقیم او را درمان کنند.

به تناسبات دو داستان واقعی را متذکر می شوم:

آقای بیگدلی نقل می کردند که آقای تسوجی رفتند سراغ دکتر و دکتر با لحن خاصی به ایشان گفت تو چطور اینجا نشستی تو سرطان داری؛ ایشان با شنیدن این خبر به خانه رفت و بعد از سه روز از دنیا رفت. این یک روحیه است.

یک روحیه‌ی دیگر هم هست در مقابل آن؛ محقق اصفهانی که با بیت مرحوم آقای گلپایگانی مرتبط بود دارای ناراحتی قلبی بوده و می گوید حاج آقا جواد به من گفت دکتر کوکبی که از دکترهای متخصص قلب و دارای مهارت است از تهران می آید و یک روز در هفته در مطبش حضور پیدا می کند که قرار شد محقق اسفهانی نزد این دکتر برود و معاینه شود؛ می گوید بعد از نوار قلت گرفتن و معاینه، دکتر به من گفت شما همین الآن باید بستری شوید و من گفتم اگر الآن بستری نشوم چه مشکلی پیش می آید؟ دکتر در پاسخ گفت در این صورت 30 روز بیشتر زنده نمی مانی. ایشان می گوید این حرف دکتر به من برخورد و به او گفتم آقای دکتر ممکن است این 30 روز را به 29 یا 31 روز تعیین بفرمایید؛ دکتر عصبانی شد و ما از مطب بیرون آمدیم؛ ایشان می گفت این چه طرز حرف زدن با مریض قلبی است؛ حال من بی خیال بودم ولی ممکن است شخصی با همین حرف حالش بد شود؛ ایشان می گوید پس از 15 سال، ایشان همان دکتر را در بیت آقای گلپایگانی می بیند و می گوید من همان مریض 30 روزه هستم.

روحیات افراد متفاوت است لذا دکتر باید تشخیص دهد که با هر مریضی چگونه صحبت کند؛ گاهی مصلحت مریض در این است که واقعیت از او پوشانده شود و به طور غیر مستقیم به درمانش پرداخته شود و در عین حال اعتماد بیمار به دکتر حفظ شود.

گاهی شارع مقدس مصلحت را در این می بیند که قانون را عام جعل کند ولی نه این که مصلحت در این باشد که به متعلق این قانون در زمان دوم هم عمل بشود در عین حال قانون را عام جعل می کند که مکلفین خود را موظف به عمل به آن در آینده بدانند و همین موظف دانستن، آنها را به تحصیل مقدمات مفوته‌ی آن وادار کرده و همین نکته می تواند مصلحت اصلی را تأمین کند.

پس انداز کردن و بیمه شدن به خاطر این است که افراد احتمال می دهند که در آینده بیماری بر آنها عارض شود و هزینه‌ی این بیماری سنگین باشد لذا پیش از رسیدن بیماری، خود را بیمه می کنند یا پس انداز می کنند؛ علت این کار این است که احتمال بیماری آینده برایشان منجز شده که اگر در آینده بیماری عارض شود از همین الآن باید برای آن فکری کرد و مقدماتش را تحصیل کرد.

خیلی اوقات جعل عام قانون نه به خاطر رسیدن به مصلحت در متعلق بلکه مصلحت دیگری در کار است که باعث جعل عام قانون می شود و این شبیه امر امتحانی است که باعث می شود مکلف خود را آماده کند.

مقصود ما این است که آنچه در نظامهای قانونی شرعی و بلکه عرفی در جایی که به مهمله بودن قانون تصریح نمی شود به عنوان یک درک متعارف مطرح است عبارت از این است که قانون دوم قانون اول را حقیقتا نسخ می کند. البته همانطور که گفته شد این در جایی است که به مهمله بودن قانون تصریح نشود یعنی گفته نشود این قانون تا اطلاع ثانوی جعل شده است.

3- دو گونه استصحاب عدم نسخ

در جلسات اینده قصد ورود به دو نوع استصحاب در این بحث داریم؛ یک وفت می گوئیم عقلاءا یا شرعاً یک قاعده داریم مبنی بر این که«القانون لازم العمل ما لم یرد الناسخ» در اینجا لازم العمل بودن قانون، منوط به عدم ورود ناسخ است که ما نیز همین عدم ورود ناسخ را استصحاب می کنیم ولی یک وقت بقای جعل اول را محط استصحاب قرار می دهیم.

بین این دو نوع استصحاب در نحوه‌ی بحث و احکام، فرق هایی وجود دارد که در آینده به آن خواهیم پرداخت.

این تفکیک باید در مورد تقریباتی که در حقیقت نسخ در کلام مرحوم آقای صدر در مباحث الاصول آمده مد نظر قرار گیرد.

در اینجا بین تقریر آقای حائری در مباحث الاصول[3] و تقریر مرحوم آقای هاشمی در بحوث[4] تفاوت ماهوی وجود دارد و اصلا دو بحث مختلف مطرح شده است با این که این بخش اصول مربوط به یک دوره از درس مرحوم آقای صدر است.

ممکن است یکی از این دو تقریر برگرفته از سؤال و جواب هایی باشد که بعد از درس بین یکی از این دو بزرگوار و مرحوم آقای صدر صورت گرفته است باشد لذا می توان به تقریر آقای عبدالساتر مراجعه کرد ولی صرفا برای تشخیص این که در خود درس چه تعبیری در کلام مرحوم آقای صدر وجود داشته است؛ درس های نکاح ایت الله والد نیز به همین شکل است؛ من در سؤال و جواب هایی که در خارج از جلسه‌ی درس با ایشان داشتم نکات تازه ای را استفاده کرده و در تقریرات منتقل کرده ام لذا هرچند نتوان نام دقیق آن را تقریرات گذاشت ولی قابل انتساب به استاد است و حتی با توجه به این که نظرات نهایی تر ایشان است اهمیتش می تواند بیشتر باشد.

البته من به دوستانی که روی بحث نکاح ایشان کار می کردند نشانه‌ی مواردی که خودم اضافه کرده بودم را متذکر شدم.

گاهی می شد یک بحث 40 صفحه بود و در نسخه‌ی چاپی 20 صفحه بود در حالی که به طور طبیعی باید 7 یا 8 صفحه بیشتر نمی شد؛ علتش این است که من با ایشان بسیار بحث می کردم و احیانا مطالب آقایان دیگر را از ایشان سؤال می کردم و مجموع این نکات در متن منتقل شده است.

آقای جلال طاهری خرم آبادی اصول مرحوم آقای داماد را تقریر می کردند؛ مرحوم آقای داماد مائل بودند تقریرات آقای طاهری به آیت الله والد نشان داده شود و ایشان می فرمودند حلقه های مفقوده کلام مرحوم آقای داماد که در جایی دیگر بیان شده بود را متذکر می شدم و تقریرات به این صورت کامل می شد و احیانا برخی مواضعش را سؤال می کردیم و می فرمودند این کار سختی بود و از نوشتن یک دوره اصول سخت تر بود ولی استنادش به استاد را تصحیح می کردیم.

بهر حال ما محور اصلی را تقریر آقای حائری قرار می دهیم.