< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

95/02/18

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: تعابیر مختلف برای درخواست عمل از عامل

خلاصه جلسه

در این جلسه، انواع استرباح و تعابیر مختلف برای درخواست یک عمل و حکم آن ها از حیث صحت قرارداد و استحقاق عامل نسبت به اجرت، مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.

متن عروه

«23 مساله قد عرفت الفرق بين المضاربة و القرض و البضاعة، و أنّ في الأوّل الربح مشترك، و في الثاني للعامل، و في الثالث للمالك فإذا قال خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لي كان مضاربة فاسدة إلا إذا علم أنه قصد الإبضاع فيصير بضاعة و لا يستحق العامل‌ أجرة إلا مع الشرط أو القرائن الدالة على عدم التبرع و مع الشك فيه و في إرادة الأجرة يستحق الأجرة أيضا لقاعدة احترام عمل المسلم و إذا قال خذه قراضا و تمام الربح لك فكذلك مضاربة فاسدة إلا إذا علم أنه أراد القرض و لو لم يذكر لفظ المضاربة بأن قال خذه و اتجر به و الربح بتمامه لي كان بضاعة إلا مع العلم بإرادة المضاربة فتكون فاسدة و لو قال خذه و اتجر به و الربح لك بتمامه فهو قرض إلا مع العلم بإرادة المضاربة ففاسد و مع الفساد في الصور المذكورة يكون تمام الربح للمالك و للعامل أجرة عمله إلا مع علمه‌ بالفساد‌»[1] . [2]

شرح و تبیین متن[3]

انواع استرباح

در مباحث گذشته[4] بیان شد که مضاربه اشتراک مالک و عامل در سود است. بضاعت عبارت است از این که تمام سود برای مالک می باشد. و قرض این است که تمام سود برای قرض گیرنده می باشد.

اما در برخی صور، بین ظاهر دو لفظ یا صدر و ذیل یک عبارت تهافت وجود دارد به گونه ای که مشتبه می شود که کدام یک از این سه مراد می باشد. مرحوم سید در این مساله برخی از این صور را مورد بررسی قرار داده اند.

صورت اول: خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لی

مرحوم سید می فرمایند: مضاربه صحیح عبارت است از اینکه مالک و عامل در سود شریک باشند بنابراین اگر مالک به عامل بگوید این مال را از باب مضاربه بگیر ولی تمام سود برای من باشد، این قرارداد مضاربه فاسد است زیرا تنافی بین شرط و عقد وجود دارد. از یک سوی مالک، مال را از باب مضاربه به عامل داده است که بر اساس آن طرفین در سود شریک هستند و از طرفی در عقد، عدم شراکت عامل در سود شرط شده است. و لذا بین عقد و شرط تضاد و تنافی وجود دارد و موجب بطلان مضاربه می شود.

بله اگر بدانیم از «مضاربه»، خلاف ظاهر اراده شده است و مراد مالک از این لفظ، مضاربه مصطلح شرعی با شرایطش نبوده است بلکه مراد مالک این بوده که به عامل بگوید برو با این مال برای من کار کن و تمام سود برای من باشد منتها در مقام بیان، تسامح نموده و مرادش را با این عنوان گفته است. در این صورت این قرارداد مضاربه باطل نیست بلکه بضاعت می باشد که در آن تمام ربح مال برای مالک است.

ملاحظه در کلام سید

به نظر ما ملاحظاتی در کلام سید وجود دارد که بیان می کنیم.

ملاحظه اول

ملاحظه اول عبارت است از این که مورد نادر به شکل استثناء بیان می شود و بیان اکثر موارد در قالب استثناء قبیح است. و این اشکال در کلام سید وجود دارد زیرا ایشان ابتدا فرموده اند که عبارت «خذ هذا المال مضاربه و الربح بتمامه لی» مضاربه باطل است مگر این که مراد بضاعت باشد. گویی در اکثر موارد مراد گوینده از کلمه «مضاربه» در این عبارت مضاربه به معنای حقیقی می باشد ولی در فرض نادر ممکن است مرادش بضاعت باشد.

اما این مطلب درست نیست زیرا اگر گوینده از کلمه « مضاربه » در این عبارت، خلاف ظاهر را اراده نکرده باشد بلکه معنای حقیقی مضاربه را اراده کرده باشد، معنای عبارت این است که « این مال را بگیر تا در سود آن مشترک باشیم و تمام سود مخصوص من باشد»، چنین عبارتی به این معنا یا اصلا استفاده نمی شود و یا بسیار غیر متعارف می باشد و لذا این که ما اصل را این قرار دهیم که مراد گوینده از مضاربه در این عبارت، معنای حقیقی مضاربه می باشد و سپس فرض اراده بضاعت از آن را در قالب استثناء ذکر کنیم درست نیست بلکه با توجه به این که اراده معنای حقیقی از مضاربه در این عبارت مستلزم وجود تناقض بین صدر و ذیل کلام گوینده می باشد، این امر قرینه می شود که بگوییم مرادش بضاعت می باشد و از مضاربه معنای لغوی آن که «ضرب فی الارض» می باشد، اراده شده است. بنابراین معنای عبارت این است که «این مال را بگیر و با سفر کردن و رفتن به جاهای مختلف برای من کسب سود کن».[5] [6]

البته برای این که صدر و ذیل عبارت دچار تناقض نباشد، معنای دیگری نیز برای آن عقلا متصور است.

قبل از بیان آن تصویر عقلی مقدمتا می گوییم در آیه خمس «وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْ‌ءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ»[7] خداوند متعال از یک سوی می فرمایند: شخص مالک کل مال می شود و از سوی دیگر می فرمایند: یک پنجم مال برای خداوند متعال می باشد. جمع بین مالکیت شخص نسبت به کل مال و مالکیت خداوند نسبت به یک پنجم آن به چه شکل متصور است؟

در تصویر جمع بین این دو مالکیت، آقایان می گویند: ابتدا کل مال آناً ما به ملکیت شخص در می آید و سپس در آن بعدی یک پنجم آن به ملکیت خداوند متعال در می آید.

چنین معنایی در مساله مورد بحث عقلاً قابل تصویر است به این شکل که بگوییم مراد گوینده این است که با این مال کار کن و آناً ما شریک در سود باشیم ولی در آن بعدی کل آن در ملک من در آید.

چنین معنایی اگر چه عقلا متصور است اما مستبعد می باشد و لذا به نظر می رسد همان معنای اول که بیان کردیم مراد است و معنای نادری هم نیست بنابراین نباید به شکل استثناء ذکر شود زیرا همچنانکه که گذشت، موارد نادر به این شکل بیان می شود.[8]

ملاحظه دوم

ملاحظه دوم عبارت است از این که با توجه به صدر کلام، در صورتی که مراد از عبارت «خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لی» بضاعت باشد، اصل اولی عدم ثبوت اجرت برای عامل است مگر این که استحقاق اجرت شرط شده باشد و یا قرائنی دلالت کند که عامل قصد تبرع نداشته است که در این دو صورت، عامل مستحق اجرت می باشد.

اما مرحوم سید در ذیل می فرمایند: در صورتی که شک شود که این عامل با قصد تبرع یا قصد اجرت عمل را انجام داده است، باید اجرت به عامل پرداخت شود بنابراین با توجه به ذیل، اصل اولی ثبوت اجرت است.

آنچه ابتداءاً به ذهن می رسد این است که با توجه به ذیل، ایشان باید می فرمودند: اصل این است که عامل در این بضاعت، مستحق اجرت می باشد مگر این که به وسیله شرط یا قرائن دیگر عدم استحقاق ثابت شود.

آیا می توان کلام سید را به گونه ای معنا کنیم که بین مفاد صدر و ذیل سازگاری ایجاد شود؟

به نظر ما مراد سید این است که عبارت «و الربح بتمامه لی» در «خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لی» قرینه می شود که این کلام ظهور پیدا کند که مالک از عامل می خواهد که عمل را کاملا تبرعی و مجانی انجام دهد و هیچ استحقاق اجرت و لو از مال دیگری نداشته باشد. و این ظهور محکّم است و بر طبق آن اصل اولی این است که عامل مستحق اجرت نیست مگر این که دلیل قوی برای رفع ید از این ظهور وجود داشته باشد مثل این که اجرت شرط شده و یا قرائنی بر عدم تبرع و مجانیت عمل وجود داشته باشد مثل این که معمول و متعارف نیست که افراد چنین عملی را تبرعی و بدون اجرت انجام دهند، در این دو صورت، شرط اجرت و یا آن قرائن بر عدم تبرع، اقوی از قرینه «و الربح بتمامه لی» می باشند و لذا از این قرینه رفع ید می کنیم و اجرت برای عامل ثابت می شود. اما در جایی که از یک سوی «و الربح بتمامه لی» چنین ظهوری ندارد و از سوی دیگر شرط اجرت و یا قرائن بر عدم تبرع نیز وجود ندارند، اصل اولی استحقاق عامل نسبت به اجرت مثل می باشد.

با توجه به این معنا، مراد سید این است که در جایی که «و الربح بتمامه لی» ظهور در مجانیت دارد و شرط اجرت و یا قرائن بر عدم تبرع هم وجود ندارد که ما به خاطر آن ها دست از این ظهور برداریم، اصل اولی بر عدم ثبوت اجرت برای عامل می باشد اما در جایی که این ظهور و همچنین آن شرط و قرائن وجود ندارند و شک می شود که این عمل با قصد تبرع یا با قصد اجرت انجام شده است، اصل اولی بر ثبوت اجرت می باشد.[9]

صورت دوم: «خذه قراضاً و تمام الربح لك»

مرحوم سید می فرمایند: اگر مالک به عامل بگوید: «این مال را از باب قراض بگیر و تمام سود برای تو باشد»، این قرارداد مانند صورت اول مضاربه باطل می باشد زیرا «قراض» همان «مضاربه» است که در آن طرفین باید در سود شریک باشند در حالی که در این قرارداد تمام سود برای عامل قرا داده شده است.

سپس ایشان در قالب استثناء می فرمایند: اگر مراد مالک از «قراض» «اقتراض» و قرض دادن باشد، قهراً ذیل نیز مربوط به حکم قرض خواهد بود و قرارداد صحیح است زیرا به مقتضای «قرض» تمام سود برای قرض گیرنده است.

مناقشه در کلام سید

اشکالی که در صورت اول نسبت به تعبیر سید در ذکر فرض صحیح در قالب استثناء بیان کردیم، در اینجا نیز وارد است. به نظر ما برای این که کلام گوینده در این عبارت دچار تناقض صدر وذیل نشود و یا مجبور نشویم که آن را بر فرض مستبعد[10] حمل کنیم، باید بگوییم مراد گوینده، قرض بوده است و معنای نادری هم نیست و لذا نباید به شکل استثناء ذکر شود زیرا همچنانکه که گذشت، موارد نادر به این شکل بیان می شود.

سوال: آیا نمی شود بگوییم مراد از « قراض » این است که برو کار کن و ضرب فی الارض کن و سود برای تو باشد؟ همچنانکه در صورت اول فرمودید: مراد از « مضاربه »، چنین معنایی می باشد؟

پاسخ: معنای لغوی « مضاربه» ضرب فی الارض است و لذا در صورت اول می توانستیم، «مضاربه » را به معنای ضرب فی الارض بگیریم و بگوییم مراد مالک این است که برو کار کن و سود برای من باشد. اما در صورت دوم لفظ « قراض » به کار رفته است. اگر چه ظاهر ابتدائی این لفظ، در مضاربه است اما حمل این لفظ بر معنای حقیقی و شراکت طرفین در سود مستلزم تناقض صدر و ذیل در کلام گوینده است و لذا باید آن را بر معنای دیگری حمل کنیم و سید می فرماید وقتی معنای حقیقی مراد نباشد، نزدیکترین لفظ به لفظ « قراض »، لفظ « اقتراض » می باشد و لذا ما این لفظ را حمل بر اقتراض و قرض گرفتن می کنیم.

البته به نظر ما اگر در صورت دوم هم لفظ « مضاربه » به کار رفته بود، باز ما می توانستیم آن را حمل بر قرض کنیم.

صورت سوم: «خذه و اتّجر به و الربح بتمامه لي»

مرحوم سید می فرمایند: اگر مالک مالی را به عامل بدهد و بگوید: « این مال را بگیر و با آن تجارت کن و تمام سود برای من باشد »، این قرارداد بضاعت است زیرا در آن لفظ « مضاربه » و یا « قراض » به کار نرفته است تا تناقض صدر و ذیل به وجود آید بلکه لفظی به کار رفته است که ظهور در « بضاعت » دارد و صحیح هم می باشد. مگر این که بر خلاف ظاهر، مضاربه را اراده کرده باشد که در این صورت این قرارداد مضاربه باطل خواهد بود.

صورت چهارم: « خذه و اتجر به و الربح لك بتمامه »

مرحوم سید می فرمایند: اگر مالک به عامل بگوید: « این مال را بگیر و با آن تجارت کن و تمام سود برای تو باشد »، این قرارداد ظهور در قرض دارد و صحیح می باشد زیرا اختصاص سود به کسی که مال را می گیرد از خصائص قرض است.

اما اگر برخلاف ظاهر، اراده مضاربه کرده باشد، مضاربه باطل است.

حکم ثبوت اجرت مثل برای عامل در صور بطلان قرارداد

«و مع الفساد في الصور المذكورة يكون تمام الربح للمالك و للعامل اجرة عمله إلّا مع علمه بالفساد»

مرحوم سید می فرمایند: در تمام صور چهارگانه در صورتی که حکم به فساد قرارداد شود، تمام سود برای مالک است و عامل به خاطر عملی که انجام داده، تنها مستحق اجرت می باشد مگر این که با علم به فساد قرارداد اقدام به این کار کرده باشد که در این صورت مستحق اجرت نیست زیرا خودش از روی علم به متناقض بودن کلام و بطلان قرارداد اقدام به آن نموده است.

کلام آقای خوئی در تبیین مراد سید

آقای خوئی می فرمایند: مراد سید از « الصور المذكورة » در عبارت فوق، غیر از صورت اول می باشد زیرا ایشان در صورت اول تمام شقوق مساله و حکم آن را بیان کردند.

عبارت ایشان این است: «الظاهر أنّه أراد بها غير الصورة الأُولى حيث إنّه (قدس سره) قد بيّن حكمها بتمام شقوقها.»[11] [12]

مناقشه در کلام آقای خوئی

به نظر ما کلام آقای خوئی تمام نیست ولی قبل از این که مناقشه در کلام ایشان را ذکر کنیم ابتدا متن عروه در صورت اول را نقل و سپس نحوه استظهار آقای خوئی از آن را بیان می کنیم.

عبارت سید در بیان صورت اول این است: « فإذا قال خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لي كان مضاربة فاسدة إلا إذا علم أنه قصد الإبضاع فيصير بضاعة و لا يستحق العامل‌ أجرة إلا مع الشرط أو القرائن الدالة على عدم التبرع و مع الشك فيه و في إرادة الأجرة يستحق الأجرة أيضا لقاعدة احترام عمل المسلم»

آقای خوئی عبارت «إلا إذا علم أنه قصد الإبضاع فيصير بضاعة» را جمله متعرضه ای دانسته اند که بین حکم سید به مضاربه فاسد بودن صورت اول و بین مساله استحقاق یا عدم استحقاق عامل نسبت به اجرت، قرار گرفته است. به عبارت اخری به نظر آقای خوئی، عبارت «و لا يستحق العامل‌ أجرة ...» مربوط به فرضی است که ما این قرارداد را مضاربه فاسد بدانیم و لذا به نظر ایشان مراد سید از «الصورة المذکورة » در عبارت «و مع الفساد في الصور المذكورة يكون تمام الربح للمالك و للعامل اجرة عمله إلّا مع علمه بالفساد»، غیر از صورت اول می باشد زیرا ایشان در صورت اول حکم استحقاق یا عدم استحقاق عامل نسبت به اجرت مثل را بیان کرده اند و ذکر آن در اینجا مستلزم تکرار می باشد.

اما به نظر ما چنین استظهاری از کلام سید درست نیست بلکه مساله استحقاق یا عدم استحقاق اجرت در صورت اول مربوط به فرضی است که ما قرارداد را در صورت اول بضاعت بدانیم و لذا حکم استحقاق عامل نسبت به اجرت در صورتی که ما این قرارداد را مضاربه فاسد بدانیم ذکر نشده است و سید در این عبارت پایانی حکم آن را به همراه صور دیگر بیان نموده اند.

حکم ثبوت اجرت برای عامل

در جایی که شک داریم که آیا عامل، عمل را به قصد تبرع یا به قصد اجرت انجام داده است، مرحوم سید فرمودند: اصل اولی بر ثبوت اجرت برای او می باشد.

به نظر ما در مساله صوری وجود دارد که بیان می کنیم.

صورت اول: صراحت یا ظهور کلام آمر در طلب انجام عمل با قصد تبرع

صورت اول عبارت است از این که آمر تصریح کند و یا درخواستش ظاهر در این باشد که عامل عمل را با قصد تبرع و مجانی انجام دهد ( مثل این که معمول و متعارف این است عمل را مجانی انجام می دهند ) و علاوه بر آن هم قصد نموده که عامل آن را با قصد تبرع انجام دهد. در این صورت عامل مستحق اجرت نیست و لو این که عمل را با قصد اجرت انجام داده است. زیرا با این که نصوصیت یا ظهور کلام در طلب انجام عمل با قصد تبرع است، نباید اقدام به این عمل می نمود و حال که چنین کاری را نموده نمی تواند از آمر طلب اجرت کند.

صورت دوم: ثبوت اجرت در فرض علم به عدم قصد تبرع

صورت دوم عبارت است از جایی که اگر علم داشتیم عامل قصد تبرع نکرده است باید اجرت آن را پرداخت می کردیم. سید می فرمایند: حال که شک داریم که قصد تبرع یا قصد اجرت نموده است، باید اجرت را بدهیم. این مطلب ایشان درست است زیرا همچنانکه در مباحث گذشته[13] بیان کردیم اگر در عالم ثبوت امری متوقف بر اذن باشد، از نظر عقلاء باید در مقام اثبات نیز ثابت شود، بر این اساس می گوییم انتفاء اجرت متوقف است بر این که عامل قصد تبرع کند و تا زمانی که احراز نشود که این قصد صورت گرفته است، مقتضای اصل این است که اجرت باید پرداخت شود.

صورت سوم: اجمال درخواست آمر و عدم قرینه خارجی

صورت سوم عبارت است از این که آمر قصد نموده که عامل عمل را به قصد تبرع انجام دهد اما از یک سوی لفظ و کلامی که با آن عمل طلب شده مجمل است و ظهور در طلب انجام عمل با قصد تبرع یا قصد اجرت ندارد و از سوی دیگر قرینه خارجی هم وجود ندارد که یک طرف را مشخص کند زیرا یا انجام عمل با قصد تبرع و قصد اجرت هر دو متعارف هستند و یا در خیلی از موار متعارف این است که با قصد تبرع انجام می دهند اما به هر صورت قرینه خارجی وجود ندارد که لفظ و کلام آمر را از اجمال خارج کند.

به نظر ما در این صورت مقتضای اصل برائت ذمه آمر نسبت به اجرت می باشد. مگر این که عامل قصد اجرت نموده و آمر نیز در هنگام درخواست عمل ملتفت است که عامل با این قصد عمل را انجام می دهد و الا اگر بداند که او عمل را با قصد تبرع طلب کرده است اقدام به آن نمی کند. در این صورت باید اجرت را بپردازد و لو این قصد نموده است که عامل عمل را با قصد تبرع انجام دهد.[14]


[1] العروة الوثقى، للسيد اليزدي، ج‌2، ص652.
[5] حضرت استاد در درس 6 نیز این مطلب را بیان کرده اند که نقل می کنیم.. «فإذا قال خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لي كان مضاربة فاسدة إلا إذا علم أنه قصد الإبضاع فيصير بضاعة»مرحوم سید می فرماید که این قرارداد، مضاربه فاسد می باشد مگر اینکه علم داشته باشیم بضاعت قصد شده است. در صورت علم داشتن قرارداد، صحیح و از مصادیق بضاعت خواهد بود. از این عبارت می توان برداشت کرد که از دیدگاه ایشان، اصل اولی در مساله -از حیث مقام اثبات- حکم به مضاربه و فاسد بودن آن است مگر اینکه علم داشته باشیم که متکلم از لفظ «مضاربه» بضاعت را قصد کرده است. لذا در فرض شک و عدم علم، حکم به بطلان می شود.اشکال به اصل اولی: برخی فرموده اند که این نظر سید محرز نیست؛ و ممکن است عکس آن گفته شود. زیرا اگر حکم شود که این مضاربه، یک مضاربه فاسد است معنایش این است که متکلم کار لغو کرده است و حال آنکه اصل اولی این است که متکلم با استعمال الفاظ نمی خواهد کار لغو کند و الفاظ را در معنای درست به کار برده است. لذا با توجه به ذیل گفته شده که متکلم از لفظ «مضاربه» مضاربه مصطلح شرعی را اراده نکرده بلکه بضاعت را اراده کرده است. و اینکه کلمه «مضاربه» را به جای بضاعت به کار برده به این اعتبار بوده که طرف مقابل برود ضرب فی الارض کند و پول را معطل نکند.بنابراین در ما نحن فیه اصل اولی این است که به معنای لغو حمل نشده و قرارداد یک قرارداد صحیح است مگر اینکه علم پیدا کنیم متکلم الفاظ را در همان معنای خودش به کار برده و از مضاربه همان معنای خود مضاربه مرادش بوده است. که در این صورت بین صدر و ذیل تنافی خواهدبود و در نتیجه مضاربه فاسد و کالعدم می شود. اما به نظر ما که «لی» را به معنای اختصاص معنا کردیم (نه ملکیت) اصلا بین صدر و ذیل تنافی نیست. لذا نیازی به تصرف در صدر نیست.اشکال: لازمه حکم به بطلان قرارداد این نیست که متکلم از روی لغو این الفاظ را بیان کرده است. لذا نمی توان گفت اگر اصل اولی در این مساله بطلان باشد، معنایش حکم به صدور این الفاظ از روی لغو است.پاسخ: اگر چه بین حکم به بطلان قرارداد و صدور الفاظ از روی لغو ملازمه نیست اما با حکم به بطلان، این الفاظ لغو خواهد بود و لو اینکه از روی لغو صادر نشده باشند.»
[6] حضرت استاد در درس 6 راه حل دیگری را نیز مطرح نموده اند که نقل می کنیم..«عده ای از فقها مانند آقای حکیم و آقای بروجردی در «مضاربه» تصرف و اخذ به «و الربح لی» کرده اند. در نتیجه این مورد، از مصادیق بضاعت است.از کلام آقای بروجردی می توان برداشت نمود که ایشان ذیل را نص می داند. آقای حکیم نیز از ادعای نص بودن ذیل ابائی ندارد زیرا می فرماید که تصرف در ذیل مشکل است. بنابراین ممکن است دلیل اینکه در کلمه « مضاربه» تصرف و اخذ به «و الربح لی» نموده اند، این باشد که در نظر ایشان ذیل، نصّ یا کالنصّ می باشد. لذا تصرف در«و الربح لی» به نحوی که با شراکت مستقر، سازگار شود، مشکل است؛ اما می توان در کلمه «مضاربه» تصرف کرد. یعنی گفته شود که متکلم از این لفظ، مضاربه شرعی با شرایطش را قصد نکرده است بلکه تنها اراده کرده با استفاده از این لفظ به عامل بگوید با پول کاری انجام بده و معطل نگذار. این تصرف اگر چه خلاف ظاهر است اما به دلیل اینکه ذیل نص یا کالنص است، چاره ای از اعمال آن نیست.عدم تمامیت ادعای آقای حکیم و بروجردی: به نظر ما با توجه به مطلبی که در ادامه بیان می شود نصوصیت ذیل و یا حتی اظهریت آن نسبت به صدر واضح نبوده و نمی توان به استناد آن در صدر تصرف کرد.نظر مختار: عدم ثبوت تنافیبه نظر ما می توان ذیل را به گونه ای معنا کرد که بین صدر و ذیل تنافی وجود نداشته باشد. در توضیح مطلب، ابتدا مثالی از کتاب خمس آورده می شود.در کتاب خمس دو طائفه روایت جود دارد. طائفه اول می فرماید: «خمس» اموال برای ما می باشد. طائفه دوم می فرماید «عشر» برای ما می باشد. به مقتضای طائفه اول، دو دهم برای اهل بیت علیهم السلام می باشد، اما به مقتضای روایات طائفه دوم، یک دهم برای ایشان است. بنابراین مالکیت اهل بیت علیهم السلام نسبت به یک دهم دوم و عدم مالکیت نسبت به آن جمع بین نقیضین است.در جمع بین این دو طائفه از روایت باید گفت که «لام» در استعمالاتی مانند «لنا» دو اطلاق دارد. اطلاق اول عبارت است از اثبات مالکیت. دوم عبارت است از ثبوت اختصاص، اعم از اینکه اختصاص ناشی از مالکیت باشد یا ولایت.مراد از لنا در «لنا العشر» این است که ما مالک یک دهم هستیم و اما مراد از آن در عبارت «لنا الخمس»، اختصاص می باشد. یعنی خمس اموال می بایست امرش به دست ما باشد.در عبارت «و الربح لی» نیز می توان «لام» را به معنای اختصاص گرفت. در نتیجه بین صدر و ذیل تنافی وجود نداشته و نیازی به تصرف در صدر (لفظ مضاربه) نیست. طبق این بیان، صدر و ذیل هر دو اخذ می شود مگر قرینه ای بر ترجیح یک طرف، وجود داشته باشد. و الّا ذاتاً اینگونه نیست که یک طرف صریح باشد و طرف دیگر ظاهر؛ و از ظاهر به خاطر صراحت طرف دیگر رفع ید شود.بنابراین مراد متکلم این است که این مال را از باب مضاربه و شراکت در سود بگیر و با آن کار کن اما من نسبت به سهم خودم و سهم تو ولایت دارم و امر آن به دست من می باشد.هم چنین خیلی از تنافی هایی که با کلمه «لی» در اقسام دیگر هست با این بیان می توان از آنها رفع ید کرد. »
[8] حضرت استاد در درس شماره 6 نیز این تصویر را برای رفع تناقض این کلام ذکر و در آن مناقشه کرده اند. ما عبارت ایشان را در اینجا نقل می کنیم.. « ممکن است کسی ادعا کند با کمک گرفتن از مباحثی که در نظایر این مساله در ابواب دیگر فقه مطرح شده است، می توان با ملکیت آناماً عدم تنافی (بین قصد مضاربه و بین اختصاص سود به مالک) را تصویر کرد. برخی از فقها (مانند شیخ انصاری) بسیاری از مسائل فقهی را با ملکیت آناًما تصویر کرده اند که در زیر به سه مورد اشاره می شود؛ملکیت آناًما در مسائل فقهیمورد اول: در باب خمسعده ای از فقها مانند آقای خویی از یک طرف، قائل به شراکت مالک مال و ارباب خمس در متعلق خمس (مانند کنز، غوص و غنائم جنگی) می باشند؛ هم چنانکه ظاهر آیه (وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْ‌ءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ) شراکت است. از طرفی دیگر موضوع قضیه در آیه، مالکیت کل می باشد. بنابراین در غیر از ارباح مکاسب -که در آنها سال معتبر نیست- متعلق خمس، مالی است که خمس دهنده نسبت به کل آن، مالک می باشد؛ از سوی دیگر یک پنجم آن برای ارباب خمس است. در جمع بین این دو گفته شده که ابتدا خمس دهنده آناًمّا مالک کل مال می شود؛ ولی این ملکیت استقرار نمی یابد و تنها چهار پنجم مال در ملک او باقی می ماند.مورد دوم: مالکیت فرزند نسبت به والدیناگر انسان عبد یا کنیزی را بخرد، مالک آن می شود؛ از طرفی دیگر فرزند نمی تواند مالک عمودین (پدر و مادر) شود؛ لذا در جمع بین صحت بیع و انتقال ملکیت به مشتری که در اینجا فرزند است و بین عدم مالکیت فرزند نسبت به عمودین، گفته شده که به موجب بیع، فرزند آناًما مالک عمودین می شود اما این ملکیت استقرار نیافته و بلافاصله از ملک او خارج می شود.مورد سوم: تهاتر ثمن با دیناگر زید از عمرو یک میلیون طلب داشته باشد و عمرو کالایی را به این قیمت به او بفروشد، تهاتر محقق می شود؛ یعنی عمرو آناًما نسبت به یک میلیون ثمن کالا که در ذمه زید است، مالک می شود ولی این ملکیت استقرار نیافته و از باب تهاتر بین ثمن فی ذمه زید و بین بدهی در ذمه عمرو از بین می رود.شراکت آناًما در مساله مورد بحث: در مساله مورد بحث نیز می توان گفت که بین مالک و عامل، شراکت آناًما محقق می شود اما استقرار نیافته و تمام سود به مالک اختصاص می یابد. هم چنانکه عکس آن در خمس محقق می شود. در خمس، مالک آناًما مالک کل مال می شود ولی این ملکیت استقرار پیدا نمی کند و شراکت مالک و ارباب خمس به وجود می آید.اشکالات شراکت آناًما: این تصویر اگر چه ذاتا ممکن و متصور است اما مواجه با دو اشکال است که در صورت عدم دفع آن، این تصویر صحیح و تمام نخواهد بود.اشکال اول: عدم عرفیت ملکیت آناًمااین تصویر در صورتی درست است که عرفیت ملکیت آناًما پذیرفته شود. به نظر ما بعید نیست در تمام مواردی که فقها با اثبات این نوع ملکیت، سعی در تصویر و توجیه مسائل فقهی نموده اند، راه حل منوط به این راه و پذیرش ملکیت آناًما نباشد. اما اکنون ورود به آن بحث نمی کنیم.اشکال دوم: استقرار ملکیت در باب مضاربةاگر پذیرفته شود که چنین ملکیت و شراکتی در جاها و مسائل دیگر فقهی عرفی است، اما در بحث مضاربه، عرفی نیست زیرا قصد طرفین از عقد مضاربه این است که ملکیت مستقر نسبت به سود داشته باشند. لذا بین شراکت و ملکیت مستقر طرفین نسبت به سود و بین اختصاص تمام آن به مالک، تنافی وجود دارد.»
[9] حضرت استاد در درس 5 نیز این اشکال به عبارت سید و جواب از آن را بیان کرده اند که نقل می کنیم..اشکال به عبارت مرحوم سید: در اینجا این اشکال مطرح می شود که با توجه به این قاعده که ایشان در ذیل کلامش به آن استدلال نمود، باید می فرمود اصل اولی، استحقاق اجرت المثل است مگر دلیل یا قرائنی بر مجانی و تبرعی بودن عمل باشد. در حالیکه ایشان فرمود که عامل مستحق اجرت نیست مگر دلیل و قرائنی بر مجانی نبودن عمل باشد. بنابراین صدر و ذیل عبارت با یکدیگر سازگار نیست. آقای حکیم نیز این اشکال را مطرح کرده و فرموده است:«ثمَّ إن عبارة المتن لا تخلو من اشكال، و كان الاولى التعبير بقوله: و يستحق العامل الأجرة، إلا أن تكون قرينة على التبرع بدل ما ذكر من العبارة.»[ تبیین مراد مرحوم سید: به نظر ما سید عبارت خوبی به کار نبرده است. ممکن است مراد ایشان این باشد که طبق قاعده ی «احترام عمل المسلم»، عمل عامل مسلمان، اقتضاء احترام و مجانی نبودن دارد، لذا مادامی که دلیل و قرائنی بر مجانی بودن وجود ندارد، مستحق اجرت است؛ اما در مواردی که شخصی از دیگری درخواست انجام عملی را می کند، یک ظهور ثانوی وجود دارد که شخص از عامل می خواهد که مجانی کار را انجام دهد. مرحوم سید بر اساس این ظهور بر خلاف قاعده ی «احترام عمل المسلم»، حکم به عدم استحقاق اجرت کرده است. مگر دلیل یا قرائنی موجب شوند این ظهور کلی ثانوی از بین برود و یا ظهور در عدم تبرع، محقق شود. در این صورت، در مواردی که ظهور در عدم تبرع وجود دارد، و نیز در موارد عدم ظهور (در تبرع و عدم تبرع) بر طبق قاعده «احترام عمل المسلم» به استحقاق اجرت المثل حکم می شود. در مواردی که ایشان حکم به استحقاق اجرت کرده گاهی علاوه بر از بین رفتن ظهور کلی ثانوی، ظهور در عدم تبرع محقق شده است و گاهی مانند مورد شک در تبرع، ظهور کلی از بین رفته است اما ظهور در عدم تبرع نیز وجود ندارد و لذا برای اثبات استحقاق اجرت، به قاعده رجوع می کنیم.دفع یک اشکال: ممکن است به این برداشت ما این گونه اشکال شود که مرحوم سید ادعای ظهور کلی ثانوی را در تمام مواردی که شخصی از کسی درخواست می کند ادعا نکرده است بلکه ایشان در جایی که فرد درخواست خود را با صیغه مضاربه ایراد کرده و در آن شرط عدم شراکت عامل در سود شده، می فرمایند که ظهور در مجانیت دارد.در پاسخ این اشکال باید گفت که برگشت این اشکال، به این است که کسی بگوید: مرحوم سید تنها در موارد بضاعت، ادعا کرده است که چنین ظهور کلی ثانوی وجود دارد چون ایشان بحث استحقاق یا عدم استحقاق را در فرض بضاعت مطرح کرده است. ولی به نظر ما نسبت دادن چنین چیزی به مرحوم سید درست نیست. زیرا بضاعت خصوصیتی ندارد که ایشان بخواهد تنها در بضاعت چنین ادعایی را مطرح کند. بضاعت راجع به مال مالک است و از این حیث دخلی در ظهور ندارد. ولی از حیث اینکه مشتمل بر درخواست انجام کاری از دیگری می باشد، چنین ظهوری برای آن ثابت است مگر اینکه با دلیل یا قرائنی این ظهور مضمحل شود. »
[10] تصویر عقلی شراکت آناً مای طرفین در سود و سپس ثبوت تمام ملک برای عامل در آن بعدی.
[12] این عبارت در کتاب مبانی العروه الوثقی و همچنین در متن عبارت آقای خوئی در موسوعه وارد نشده است بلکه تنها در پاورقی کتاب مضاربه در موسوعه ذکر شده است. و به نظر می رسد این پاورقی برای مقرر نباشد بلکه از تعلیقات آقای خوئی بر عروه گرفته شده باشد زیرا در مقدمه تحقیق این مجموعه، هیچ اشاره ای نشده است که گردآورندگان آن، نظرات و حواشی مقررین ابحاث آقای خوئی را نیز در این مجموعه نقل کرده اند اما تصریح نموده اند که در آن، حواشی و نظریات ایشان در حاشیه عروه را نقل کرده اند. به متن متصدیان تنظیم این مجموعه در مقدمه تحقیق موسوعه الامام الخوئی دقت کنید. « مزايا هذه الموسوعة:1- بذل الجهد في تقويم المتن و الشّرح، و ضبطه و تصحيحه، مع التحفّظ و التحرّز مهما أمكن على حفظ نصوص هذه الكتب، و أُسلوبها البياني.2- تحديد النصوص، و جعل العلامات المناسبة لها.3- ضبط و إلحاق تعليقات الإمام الخوئي على حاشية العروة الوثقىٰ.4- تخريج الآيات و الأحاديث، و الأقوال و الآراء، و غيرها، و إرجاعها إلى المصادر الام.5- تعيين ما أُشير إليه في الكتب من صفحات حول: (ما تقدّم) و (ما يأتي)، و ما أُحيل فيه إلى سائر الأبحاث الفقهيّة و الأُصوليّة و الرِّجاليّة و غيرها.6- موسوعة الإمام الخوئي، مقدمة، ج‌1، ص2 «تنظيم فهارس عامّة تشمل أهم موضوعات الكتب و مصادرها و آياتها و رواياته ».
[14] حضرت استاد در درس 7 نیز مطالبی را در این زمینه فرموده اند که نقل می کنیم..« استحقاق عامل در قبال عملمساله: اگر شخصی عملی را برای دیگری انجام دهد، ایا مستحق اجرت است؟ این مساله، دارای فروضی متعدد بوده که حکم برخی از آنها روشن، و برخی مورد اختلاف قرار گرفته است.فرض اول: انجام عمل بدون درخواست دیگریاگر شخصی عملی را برای دیگری انجام دهد (مثلا خانه او را تعمیر کند) در حالی که آن شخص از او درخواست آن عمل را نکرده است، نمی تواند در قبال آن عمل، مطالبه اجرت و مزد کند و لو اینکه خیال نموده، آن شخص از او درخواست آن عمل را کرده است و یا خیال کرده است به مجرد انجام عمل برای دیگری، مستحق اجرت می شود.حکم به عدم استحقاق اجرت در این فرض روشن است.فرض دوم: اقدام بر عمل به درخواست دیگریدر فرضی که شخصی، عملی را برای دیگری و به درخواست او انجام می دهد، صور و فروضی متصور است که بیان می کنیم.صورت اول: اکراه عامل بر عملاگر آمر، دیگری را به اکراه، مجبور کند تا عملی را برای او انجام دهد، ضامن اجرت است.حکم به ضمان مکره در این فرض نیز واضح است هم چنانکه بنای عقلا در این فرض بر ضمان می باشد؛ زیرا عامل، به خودی خود، حاضر به انجام عمل نبوده و تنها به دلیل اکراه مکره، اقدام کرده است؛ لذا مکره باید اجرت را بپردازد.صورت دوم: اغراء عامل بر عملاگر عامل، حاضر به انجام عمل به قصد تبرع برای دیگری نباشد و خیال کند که در صورت انجام عملی که دیگری از او درخواست کرده است، مستحق اجرت خواهد بود و به خاطر این خیال، اقدام به عمل کند، و درخواست کننده نیز متوجه این فکر و خیال عامل باشد و با این حال از او درخواست کند که عمل را انجام دهد، بعید نیست بتوان این فرض را نیز ملحق به فرض اکراه کرده و حکم به ضمان آمر شود. حتی اگر آمر، قصد کرده که عامل، عمل را مجانی برای او انجام دهد.وجه ضمان این است که عامل حاضر به انجام تبرعی عمل نبوده است و امر آمر موجب اقدام او شده است و لذا این فرض، یک نوع تدلیس به حساب آمده و ملحق به فرض اکراه می شود.صورت سوم: طلب انجام عمل با قصد تبرع و اقدام عامل با قصد اجرتاز فروضی که حکم آن مورد تردید است این است که آمر به اعتقاد اینکه عامل، عمل را مجانی انجام دهد، اقدام به طلب عمل از او نموده است. عامل نیز به اعتقاد اینکه در قبال عمل، مستحق اجرت است و آمر در قبال اجرت درخواست عمل نموده، آن را انجام داده است.حکم به ضمان آمر، در این فرض، واضح نیست زیرا او قصد نموده است که عامل با قصد تبرع، عمل را انجام دهد و بر خلاف دو صورت سابق، اکراه یا اغرائی نیز صورت نگرفته است بلکه خود عامل اشتباهاً گمان کرده، آمر در قبال اجرت، درخواست عمل نموده است؛ لذا ربطی به آمر نداشته و ضمان واضح نیست. مقتضای اصل نیز عدم ضمان است.اگر گفته شود که اشتباه آمر، موجب اشتباه عامل شده است. زیرا آمر در مقام درخواست عمل، کلامی به کار برده که ظاهر در طلب انجام کار با قصد تبرع، نبوده است و از طرفی، عامل نیز معتقد بوده است که آمر، عمل را در قبال اجرت می خواهد بنابراین باید حکم به ضمان شود؛ در پاسخ باید گفت که ممکن است کلام ذو وجهین باشد. یا اینکه اصل کلی مسئله را اقدام کرده و سپس هر دو طرف سکوت کرده و کلامی که دیگری را به اشتباه بیندازد به کار نبرد ه اند.حکم مساله از دو حیث مقام ثبوت و حیث مقام اثبات، قابل بررسی است.حکم مساله از حیث ثبوتدر فرضی که هر دو طرف، مرتکب اشتباه شده اند (یعنی آمر معتقد بوده که عامل عمل را به قصد تبرع انجام می دهد و لذا ضامن اجرت نیست و عامل نیز معتقد بوده که آمر عمل را در قبال اجرت، طلب نموده و لذا مستحق اجرت است، و اکراه و الزامی نیز از جانب آمر وجود نداشته است) از حیث مقام ثبوت، حکم به ضمان روشن نیست؛ بلکه مقتضای اصل اولی برائت است.حکم مساله از حیث مقام اثباتاز حیث مقام اثبات، اگر آمر، از عامل، درخواست انجام کاری کند و متعارف نیز اخذ اجرت بر آن باشد، آمر نسبت به اجرت ضامن است و لو اینکه اخذ اجرت در قرارداد قید نشده باشد. هم چنانکه اگر عمل، از اموری باشد که اخذ اجرت بر آن متعارف نیست، عامل مستحق اجرت نیست و لو اینکه عدم اخذ اجرت در قرارداد قید نشده است.اما در جایی که عمل درخواستی، از اموری است که اخذ اجرت و عدم اخذ اجرت بر آن هر دو معمول است و آمر قصد کرده که عامل عمل را با قصد تبرع انجام دهد اما در مقام درخواست، لفظی را به کار برده است که مجمل است و ظاهر در طلب عمل در قبال اجرت یا عدم اجرت نمی باشد، در این فرض، اگر عامل با علم به اجمال کلام آمر، اقدام به انجام عمل کند، مستحق اجرت نیست زیرا معنای اقدام بر عمل با علم به این اجمال، این است که عامل قصد نموده، عمل را مطابق قصد آمر بیاورد. (یعنی عامل با خود می گوید اگر آمر قصدش مجانی بوده، عمل من تبرعی باشد و اگر آمر قصدش در قبال اجرت بوده، من هم برای مزد کار می کنم)؛ و با توجه به اینکه بنابرفرض، آمر قصدش مجانی بوده، عامل مستحق اجرت نبوده و آمر ضامن نخواهد بود.حکم فرض تنازعیک فرض مشکوک دیگر این است که نخست آمر و عامل توافق کنند؛ سپس بعد از عمل تنازع کنند؛ آمر ادعای توافق بر انجام عمل به صورت مجانی و عامل ادعای توافق بر انجام عمل در قبال اجرت کند.اگر در مقام ظهوری مطابق با ادعای احد الطرفین باشد می بایست بر طبق آن عمل کرد. این ظهور می تواند مستفاد از لفظ و یا مستفاد از نوع عمل باشد. برای مثال گاهی در هنگام تنازع، کلام و لفظی که طرفین در هنگام عقد قرارداد به کار برده اند وجود ندارد تا به ظهور آن اخذ شود اما عملی که عامل انجام داده است، از مواردی است که اخذ اجرت بر آن، متعارف و معمول است و یا عملی است که عدم اخذ اجرت بر آن، متعارف می باشد؛ در این موارد ظاهر این است که قرارداد بر طبق آنچه معمول و متعارف است تحقق پیدا کرده است زیرا خروج از یک امر متعارف و معمول، نادر است بنابراین به استناد به آن ظاهر، ادعای طرفین را بررسی کرده و به استحقاق یا عدم استحقاق اجرت حکم می شود.اما اگر ظهور لفظی وجود نداشت و از طرفی اخذ اجرت و عدم اخذ اجرت بر آن عمل هر دو متعارف باشد، در این صورت باید رجوع به اصل اولی در عالم ثبوت کرد. اگر اصل اولی، ضمان باشد، آمر باید اجرت را پرداخت کند. و اگر اصلی اولی، عدم ضمان باشد، عامل مستحق اجرت نیست.خلاصه کلام اینکه مسلم دانستن ضمان در فروض مشکوک، تمام نیست و باید تفصیل داد. »

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo