< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

95/01/31

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: توجیه روایات تخلف عامل از شروط در مضاربه

خلاصه جلسه

در این جلسه، بیانات آقای بروجردی، آقای حکیم، آقای سید ابو الحسن اصفهانی، آقای خوئی و برخی دیگر درباره دلالت روایات تخلف عامل از شروط در مضاربه و همچنین نظر مرحوم سید و آقای حکیم در مساله مخلوط کردن مال عامل با مال مالک بدون اذن او مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.

توجیه شراکت عامل در فرض تخلف از شروط

این مساله مورد بحث است که آیا حکم به شراکت عامل در سود علی رغم تخلف از شروط، طبق قاعده است؟ یک بیانی آقای بروجردی و آقای حکیم دارند و آقا سید ابوالحسن اصفهانی نیز به آن اشاره کرده‌اند و سعی نموده‌اند با آن بیان این حکم را به گونه‌ای توجیه کنند که مطابق قاعده باشد. صاحب جواهر نیز بیانی را از برخی نقل می‌کند که تلاش نموده‌اند این حکم را مطابق قاعده توجیه نمایند.

توجیه برخی به نقل از صاحب جواهر

صاحب جواهر از برخی نقل می‌کند[1] که در توجیه این روایات گفته‌اند به قرینه این که مالک بعد از امر و نهی می‌گوید اگر تخلف کنی ضامن هستی معلوم می‌شود که این نواهی و اوامر مولوی نیستند که به هیچ وجه مالک راضی به غیر آنچه از عامل خواسته است نباشد بلکه این‌ها ارشادی هستند. مالک به عامل می‌گوید این کار را بکن و این کار را نکن و سرپیچی نکن زیرا به صلاح تو نیست چون اگر از این اوامر و نواهی سر پیچی کنی و خسارتی به وجود بیاید ضامن خواهی بود (همچنانکه در برخی از روایات نیز تعبیرانت ضامن وارد شده است) بنابراین اگر عامل از این اوامر و نواهی سرپیچی هم کند باز هم مأذون در معامله است و لذا علی القاعده در سود حاصل از معامله شریک خواهد بود.[2] [3]

ملاحظه در این توجیه

ما در گذشته بیان کرده‌ایم که بسیاری از اوامر و نواهی را که آقایان ارشاد می‌دانند، ارشادی محض نیست که آمر و ناهی نسبت به عمل یا عدم عمل به آن‌ها از جانب شخصی که به او امر و نهی می‌کند، بی تفاوت باشد بلکه این اوامر و نواهی مولوی هستند و واقعاً امتثال آن‌ها برای آمر و ناهی مهم است.

آقایان در بسیاری از موارد که عللی برای حکم ذکر شده است، ذکر آن علل را قرینه بر ارشادی محض بودن آن اوامر و نواهی گرفته‌اند مثلاً اگر پدری به فرزندش بگوید این کار را نکن زیرا پشیمان می‌شوی، آقایان این تعبیر را قرینه بر ارشادی محض بودن نهی گرفتهاند ولی به نظر ما این درست نیست. مثلاً در این مثال واقعاً پدر نسبت به اجتناب یا عدم اجتناب بچه از آن منهی عنه بی تفاوت نیست بلکه واقعاً برایش مهم است که این فرزند از آن کار اجتناب کند و پشیمان نشود و یا در مساله مورد بحث مالک واقعاً نمی‌خواهد که عامل برود زحمتی بکشد و علاوه بر زحمت، متحمل خسارتی نیز شود و لذا نسبت به عمل و یا عدم عمل به شروط بی تفاوت نیست. اوامر و نواهی ارشادی محض در این موارد بسیار کم است. بنابراین این که اوامر و نواهی مالک را حمل بر ارشادی کنیم و بگوییم مالک نسبت به عمل یا عدم عمل عامل به آن‌ها بی تفاوت است و یا اجازه می‌دهد به او که خلاف آن‌ها عمل کند خیلی بعید است.

توجیه آقای بوجردی، آقای حکیم و آقای اصفهانی

آقای بروجردی،[4] آقای حکیم[5] و آقای اصفهانی[6] هم بالاشاره در توجیه این روایات فرموده‌اند: اراده واقعیه مالک تعلق گرفته است به این که سود به دست آورد ولی خیال می‌کرده است که تنها با اموری که در عقد مضاربه شرط کرده است، به این هدف خواهد رسید بنابراین شروط برای مالک موضوعیت ندارد بلکه احکامی ظاهری و به عنوان مقدمه‌ای برای استرباح می‌باشد و وقتی عامل از طرق دیگری بر خلاف آن شروط به هدف مالک (کسب سود) می‌رسد معلوم می‌شود که آن حکم ظاهری خلاف واقع بوده و کسب سود منحصر به رعایت شروط مورد نظر مالک نبوده است و با توجه به این که عمل عامل علی رغم مخالفت با حکم ظاهری، موافق حکم واقعی و رضایت و اذن واقعی مالک بوده، صحت معامله او و شراکت طرفین در سود علی القاعده است همچنانکه در موارد دیگر اگر کسی بر خلاف حکم ظاهری ولی مطابق واقع عمل کند، حکم واقعی مصحح است و اجزاء می‌آورد.

مناقشه در این توجیه

به این توجیه مناقشاتی وارد هست که آقای خوئی ذکر کرده‌اند و برخی از آن‌ها به نظر ما هم آمده بود.

مناقشه اول

مناقشه اول کبروی و عبارت است از این که میزان و معیار در خروج یک معامله از فضولی بودن تأمین اغراض و رضایت باطنی و اذن تقدیری نیست. بلکه میزان در عدم فضولی و صحت معامله انشاء فعلی شخص می‌باشد لذا اگر کسی به غرض این که زندگی مرفهی داشته باشد با زنی ازدواج کند و عقد نکاح را با این غرض انشاء کند و سپس بفهمد که این خانم عیوبی دارد و آن زندگی مرفه با بودن با او حاصل نمی‌شود نمی‌توان حکم به بطلان عقد کنیم و یا اگر کسی خیال می‌کند اگر فلان شئ را بخرد نفع دارد و با این غرض معامله را انشاء می‌کند و سپس مشخص می‌شود که به ضرر او بوده است نمی‌توان به دلیل این که آن غرض حاصل نشده است حکم به بطلان معامله کنیم؛ کسی در معاملات به دلیل این که اغراض شخص حاصل نشده حکم به بطلان نکرده است زیرا معیار صحت معامله انشاء و رضایتی است که در هنگام معامله داشته است و لو محرک این انشاء و رضایت اغراض و اهدافی بوده که بعداً حاصل نشده است بله در برخی موارد خیار جعل شده است اما جعل خیار غیر از حکم به بطلان معامله به دلیل عدم حصول غرض می‌باشد.

همچنانکه صرف این که غرض و رضایت باطنی تقدیری کسی در واقع به امری تعلق گرفته است مصحح معاملاتی که دیگری بدون اذن از جانب او انجام می‌دهد نمی‌شود بلکه چنین معاملاتی فضولی هستند. مثلاً هر کسی که قصد ازدواج دارد و از نظر مالی هم متمکن هست، در واقع راضی است که با خانمی که از هر جهت (چهره؛ اخلاق، حسب...) مناسب او است ازدواج کند، حال اگر کسی بدون اجازه این شخص، خانمی با این خصوصیات را به عقد نکاح او در آورد هیچ کسی قائل به صحت و عدم فضولی بودن چنین نکاحی نشده است و لو این که فضولی بداند غرض این شخص به ازدواج با چنین خانمی تعلق گرفته است و اگر به او خبر چنین عقدی را دهند اذن و رضایت به آن می‌دهد. و یا اگر کسی خانه‌ای مناسب را بدون درخواست او با قیمت بسیار ارزان برای او بخرد یا خانه ارزان او را که قصد فروشش را دارد به ده برابر قیمت بفروشد، این معاملات صحیح نیستند و فضولی می‌باشند و لو این که در واقع اگر شخص علم به این معاملات پیدا کند راضی می‌شود چون غرضش به آن تعلق گرفته است.

بنابراین مجرد تأمین غرض مالک نمی‌تواند مصحح معاملاتی شود که مالک به آن اذن نداده است و بر این اساس توجیه حکم به شراکت عامل در فرض تخلف از شروط از این راه تمام نیست.[7]

مناقشه دوم

مناقشه دوم صغروی و عبارت است از این که این توجیه اگر هم تمام باشد در مواردی صادق است که سود حاصله از معاملات عامل به میزانی است که غرض مالک به او تعلق گرفته است ولی گاهی عامل اگر طبق نظر مالک عمل کند سود بیشتری کسب می‌کند و مالک نیز با التفات به این امر شروطی را قرار داده است اما او با تخلف از آن‌ها، سود کمتری بر خلاف غرض مالک کسب می‌کند و لذا توجیه این آقایان نمی‌تواند معاملات عامل را در این فرض تصحیح کند چون غرض مالک با عمل عامل تأمین نشده است تا گفته شود عامل طبق اراده واقعیه مالک عمل کرده است و لذا مخالفت با آن حکم ظاهری صوری ضرری به مأذون بودن عامل در آن معاملات و صحت آن‌ها نمی‌زند و از سوی دیگر بر طبق روایات در فرض تخلف عامل از شروط مالک، شراکت در سود باقی است و لو این که سود حاصل کمتر از مقداری باشد که غرض مالک به آن تعلق گرفته است. بنابراین این توجیه با این مناقشه نمی‌تواند مشکل روایات را حل کند زیرا تنها در برخی موارد از موارد تخلف عامل از شروط جاری می‌شود.[8]

مناقشه سوم

آقای خوئی مناقشه سومی را مطرح کرده‌اند که ما ملتفت به آن نبودیم و آن عبارت است از این که بر طبق روایات اگر سودی حاصل شود، طرفین در آن شریک هستند و اگر خسارتی حاصل شود متوجه عامل هست در حالی که به مقتضای قاعده این معامله فضولی است حال اگر مالک آن را امضاء کند، خسارت متوجه خودش خواهد بود و اگر امضاء نکند مستحق عین مالش که در معامله قرار داده شده است می‌باشد. اما تعبیر روایات این نیست که مالک عین مالش را پس بگیرد بلکه می‌فرماید عامل باید میزان ضرری که به مالک وارد شده است را جبران کند کانه اصل معامله را صحیح دانسته ولی عامل باید ضرر را جبران نماید و لذا از این حیث نیز روایات خلاف قاعده هستند.[9]

 

حمل روایات بر فرض راضی شدن مالک به عمل عامل

به نظر ما نمی‌توان به وسیله این روایات در ادله سلطنت و تسلط افراد بر اموالشان تصرف کنیم و بگوییم و لو مالک بعد از تخلف عامل، راضی به عمل و معاملاتی که بر خلاف شروط انجام داده است نباشد ولی باید سود و شراکت در آن را بپذیرد و شارع هیچ اعتنایی به نظر و شروط مالک نسبت به نحوه تصرفات عامل بر مال او نکرده است؛ این خیلی بعید است. چه وجهی دارد که شارع چنین بی اعتنایی به مالک و امر و نهی او نسبت به اموالش کند در حالی که این امر و نهی خلاف شرع نبوده بلکه به مقتضای اختیار و تسلطش بر اموالش صورت گرفته است؟[10]

لذا در مقام جمع بین قواعد و روایات باید از اطلاق روایات رفعید کنیم و آن‌ها را حمل بر فرضی نماییم که مالک بعد از تخلف عامل از شروط، راضی به عمل او می‌شود و دست از مضاربه و قرار شراکت در سود بر نمی‌دارد.

در بسیاری از موارد که عامل بر خلاف نظر مالک عمل می‌کند به این دلیل است که از نزدیک بررسی کرده و تشخیص داده است که به صلاح طرفین است که غیر از راه مورد نظر مالک عمل کند و قصد احسان دارد و در متعارف موارد هم سود مورد نظر طرفین حاصل می‌شود و لذا در متعارف موارد تخلف عامل از شروط مالک، مالک راضی به عمل او می‌شود و رضایت به معاملات او و شراکتشان در سود می‌دهد. بنابراین بهتر است که ما درجمع بین قواعد و روایات دست از اطلاق روایات برداریم و آن‌ها را حمل کنیم بر مورد متعارف که همان فرض رضایت مالک بعد از تخلف عامل، به معاملات و بقاء شراکت با او در سود می‌باشد.

و نسبت به خسارت هم متعارف نیست که فرد بخواهد عین همان پولی را که داده طلب کند بلکه توافق می‌کنند که جبران خسارت شود و لو عین و نفس مال مالک نباشد.

پرسش: همین نکته‌ای که می‌فرمایید چون غالباً مالک راضی می‌شود، آیا این غلبه رضایت نمی‌تواند حکمت جعل کلی باشد؟ چون غالباً مالک راضی می‌شود، این امر به عنوان حکمت جعل باعث شده که شارع حکم را کلی جعل کرده است؟

پاسخ: این احتمال بعید است زیرا لازمه کلی بودن حکم این است که در فرضی که مالک راضی نیست مثل این که ضرر صورت گرفته و حاضر به گذشت هم نیست شارع بگوید باید گذشت کنی و راضی شوی. ثبوت چنین حکمی که بر خلاف مشی و بناء عقلاء است خیلی تحمیل بر یک امر عقلائی خواهد بود.

متن عروه

«الا ان الأقوی اشتراکهما فی الربح علی ما قرر لجملة من الأخبار الدالة علی ذلک و لا داعی إلی حمل‌ها علی بعض المحامل و لا إلی الاقتصار علی مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر» [11] [12]

عدم اختصاص حکم مساله به دو مورد خاص

برخی گفته‌اند که حکم به شراکت عامل در سود، در فرضی که از شروط تخلف کرده است خلاف قاعده است و لذا مختص است به دو موردی که در روایات وارد شده است که عبارت است از فرضی که مالک خریدن جنسی خاص را شرط کرده و از فرضی که نهی از سفری خاص نموده است ولی عامل بر خلاف آن عمل کرده است. و در غیر این دو فرض ما بر طبق قاعده عمل می‌کنیم. احتمال داده‌اند که صاحب شرائع معتقد به این قول باشد.[13]

مرحوم سید در رد این قول می‌فرمایند اگر چه این حکم خلاف قاعده است اما اقوی این است که ما در تمام موارد تخلف عامل از شروط حکم به شراکت طرفین در سود کنیم زیرا روایاتی در مقام وارد شده است که برخی از آن‌ها عام هستند و هر گونه تخلفی را شامل می‌شوند و باید به این روایات و عمومشان اخذ شود و داعی بر توجیه و حمل روایات بر محامل غیر عرفی و همچنین داعی و وجهی بر اختصاص حکم در آن‌ها به خصوص این دو مورد وجود ندارد.

کلام آقای حکیم و مناقشه در آن

آقای حکیم فرموده‌اند درباره ضمان تلف و ضمان خسارت روایات عامی وجود دارد اما نسبت به شراکت در سود روایتی که عام باشد وجود ندارد و در روایات حکم شراکت در سود تنها برای همان دو مورد ذکر شده است.[14]

این کلام آقای حکیم ناتمام است. ما مراجعه کردیم و دیدیم در میان روایات این باب، چند روایت برای حلبی است که برخی اطلاق و عمومیت ندارد اما یک صحیحه حلبی عام است و اختصاص به مورد خاص ندارد. و عجیب است که آقای حکیم این روایت را ندیده‌اند. البته نوشتن فقه از اول تا آخر خیلی زحمت فوق العاده می‌طلبد و این گاهی باعث می‌شود که انسان به دلیل خستگی مفرط به یک مقدار مراجعه و تتبع اکتفاء کند و دچار چنین اشتباهی شود.

صحیحه حلبی

«عن الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام فی الرجل یعطی الرجل مالا مضاربة فیخالف ما شرط علیه قال هو ضامن والربح بینهما»[15]

این روایت عام است. و هر گونه شرط و تخلف از آن را شامل می‌شود.

کلام آقای خوئی و مناقشه در آن

آقای خوئی هم مانند سید به قول به اختصاص حکم به خصوص آن دو مورد اشکال کرده‌اند و برای اثبات عمومیت حکم، علاوه بر استدلال به صحیحه حلبی، به اولویت قطعیه از روایات خاص نیز تمسک کرده‌اند. ایشان می‌فرمایند: شارع در فرض تخلف عامل از شرط خرید جنس خاص حکم به شراکت در ربح نموده در حالی که بین آن چه مالک گفته بخر و آن چه عامل خریده فاصله زیاد و اختلاف ذاتی وجود دارد و لذا به طریق اولویت قطعیه می‌توان حکم را تعدی بدهیم به جایی که اختلاف عرضی است.[16]

به نظر ما چنین تعدی مشکل است. زیرا وقتی یک حکمی خیلی خلاف قاعده و ارتکازات عرف می‌باشد، تعبدی خواهد بود و انسان باید به همان میزان که دلیل وجود دارد اکتفاء کند و نمی‌تواند به راحتی تعدی به موارد دیگر نماید.

مساله مورد بحث نیز از این قبیل است. علاوه بر این که ثبوت چنین اولویتی نیز واضح نیست زیرا ما نکته و فسلفه حکم را نمی‌دانیم. شاید بتوان گفت افراد در تشخیص این که از طریق خرید چه جنسی می‌شود کسب سود کرد خیلی بیشتر اشتباه می‌کنند تا این که در قرار دادن شرایط دیگر اشتباه کنند و لذا این که عامل بر خلاف شرط، جنس دیگری بخرد چه بسا منجر به سود بیشتر می‌شود و لذا شارع در اینجا حکم به بقاء شراکت کرده است اما در جاهای دیگر چنین حکمی نکرده است.

به هر صورت عمده این است که با وجود صحیحه حلبی ما نیازی به تعدی از روایات خاصه نداریم.

متن عروة

«مسألة لا یجوز للعامل خلط رأس المال مع مال آخر لنفسه أو غیره إلا مع إذن المالک عموماً کأن یقول اعمل به علی حسب ما تراه مصلحة إن کان هناک مصلحة أو خصوصاً فلو خلط بدون الإذن ضمن التلف إلا أن المضاربة باقیة و الربح بین المالین علی النسبة»[17] [18]

مرحوم سید می‌فرمایند: عامل حق ندارد که مال مالک را با مال خودش و یا چیز دیگری مخلوط کند مگر این که مالک به او اجازه چنین تصرفی را داده باشد.

مناقشه در کلام مرحوم سید

به نظر ما نمی‌توان به طور کلی بگوییم اصل اولی این است که مطلقاً هرگونه ضمیمه کردن مالی به مال مالک نیاز به اذن صریح دارد. در برخی موارد چنین کاری بسیار متعارف است و لو این که اذن صریحی از جانب مالک وجود ندارد. مثلاً فرد می‌بیند اگر بخواهد تنها با مال مالک اقدام به معامله کند، به صرفه نیست ولی اگر مال خودش را ضمیمه کند نه تنها ضرری ندارد بلکه به نفع هر دو طرف هم هست. در چنین مواردی نمی‌توان گفت چون اذن صریحی وجود ندارد پس ممنوع است و عامل حق چنین کاری را ندارد. بله در برخی موارد انسان شک می‌کند که ضمیمه کردن جایز است یا نه ولی در این موارد متعارف انسان شک در جواز ندارد.

پرسش: آیا صحیح است که به این نحو تعبیر کنیم که ملاک در واقع این هست که اگر خلط کردن متعارف باشد و مالک هم نهی نکرده است پس حمل بر متعارف کنیم؟

پاسخ: حکم به همین نحو است بله اگر شذوذ داشته باشد آن وقت هم عدم الاذن است حال باید بجث شود که آیا فرض عدم اذن با فرض نهی یکی است و احکام ضمان و امثال آن که در فرض نهی ثابت است در فرض عدم الاذن هم جاری می‌شود یا نه؟ که به نظر می‌رسد در صورتی که ضمیمه کردن متعارف نیست و اذن از مالک نگرفته و احراز رضایت او ننموده است علی القاعده ضامن خسارات ناشی از این کار می‌باشد.

کلام آقای حکیم و مناقشه در آن

آقای حکیم در این مساله فرموده‌اند: اطلاق روایات بحث سابق دلالت بر ممنوعیت عمل و تصرفی که اذن بر آن نگرفته و ضمان عامل در فرض خسارت می‌کند.[19]

این کلام ایشان ناتمام است زیرا موردان روایات جایی است که مالک از انجام عمل و تصرفی نهی کرده است و یا امر به کاری کرده و عامل خلاف آن نهی و امر عمل نموده است اما مساله مورد بحث ما فرضی است که عامل استئذان از مالک بر عملی نکرده است بنابراین آن روایات اطلاقی ندارد که شامل فرض مورد بحث باشد بله همچنانکه در قبل گفتیم اگر عملی را عامل بدون احراز رضایت مالک انجام دهد و خسارتی به وجود آید، علی القاعده (نه به خاطر آن روایات) ضامن است.


[1] صاحب جواهر این توجیه را به عنوان احتمال ذکر کردهاند و به عنوان منقول ذکر نکردهاند. به متن جواهر در پاورقی سه دقت کنید.
[2] به عبارت دیگر مراد مالک از این اوامر و نواهی این نیست که به عامل بگوید من به هیچ وجه راضی نیستم که خلاف آنچه از تو می‌خواهم عمل کنی بلکه می‌گوید اشکالی ندارد که از این اوامر و نواهی تخلف کنی ولی بدان در صورتی که به خاطر تخلف، خسارتی حاصل شود ضامن خواهی بود در حالی که اگر به این‌ها عمل کنی و خسارتی حاصل شود تو ضامن نیستی و طبق قانون مضاربه به حساب من نوشته می‌شود و لذا به صلاح تو است که طبق این اوامر و نواهی من عمل کنی اما اختیار با خودت هست از طرف من تو اجازه داری به این شروط عمل کنی و ضامن خسارت‌های احتمالی نباشی و می‌توانی تخلف کنی و در نتیجه ضامن خسارت‌های ناشی از تخلف باشی. بنابراین عامل در فرض تخلف از شروط نیز با اذن مالک عمل می‌کند و مضاربه باطل نیست و لذا طبق قانون مضاربه باید در سود شریک باشد.
[10] خوب است این بیان استاد در درس 50 را نیز ضمیمه مطلب بالا کنیم «خیلی بعید است که مالک بگوید من راضی به چنین تصرفاتی در اموالم نیستم ولی عامل عصیان کند و بر خلاف رضایت مالک عمل کند ولی با این حال، شارع به این شخص عاصی جائزه بدهد و تصرفات خلاف شرع او را امضاء کند و او را شریک در سود قراردهد.».
[11] العروة الوثقی، للسید الیزدی، ج2، ص646« مسألة 5: إذ اشترط المالک علی العامل أن لا یسافر مطلقاً أو إلی البلد الفلانی أو إلا إلی البلد الفلانی أو لا یشتری الجنس الفلانی أو إلا الجنس الفلانی أو لا یبیع من زید مثلاً أو إلا من زید أو لا یشتری من شخص أو إلا من شخص معین أو نحو ذلک من الشروط فلا یجوز له المخالفة و إلا ضمن المال لو تلف بعضاً أو کلاً و ضمن الخسارة مع فرض‌ها و مقتضی القاعدة و إن کان کون تمام الربح للمالک علی فرض إرادة القیدیة إذا أجاز المعاملة و ثبوت خیار تخلف الشرط علی فرض کون المراد من الشرط التزام فی الالتزام و کون تمام الربح له علی تقدیر الفسخ إلا أن الأقوی اشتراکهما فی الربح علی ما قرر لجملة من الأخبار الدالة علی ذلک و لا داعی إلی حمل‌ها علی بعض المحامل و لا إلی الاقتصار علی مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر».
[15] جامع أحادیث الشیعة، للبروجردی، ج23، ص932.
[17] العروة الوثقی، للسید الیزدی، ج2، ص646.

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo