< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

94/11/26

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع: شرط ضمان در عقد مضاربه-معنای شرط مخالف کتاب و سنت

خلاصه جلسه

در این جلسه، نظر آقای حکیم درباره شرط ضمان در عقد مضاربه و همچنین نظر شیخ انصاری و نظر ایشان درباره معنای شرط مخالف کتاب و سنت تبیین می‌شود.

شرط ضمان در عقد مضاربه

در باب اشتراط ضمان در عقد مضاربه، آقای حکیم مطالبی دارند که ما ابتدا مقداری از آن را بیان می‌کنیم و سپس مقداری از کلام شیخ انصاری در باب شروط را ذکر می‌نماییم.

کلام آقای حکیم

آقای حکیم می‌فرمایند: شرط مخالف مقتضی عقد به سه شکل قابل تصویر است. گاهی مخالف مضمون عقد، گاهی مخالف حکم عقلائی (مخالف لوازم عرفی عقد) و گاهی مخالف حکم شرعی مستفاد از کتاب و سنت می‌باشد.

ایشان در ادامه می‌فرمایند: شرط ضمان در مضاربه، مخالف مضمون عقد نیست همچنانکه مخالف حکم عقلاء نیز نمی‌باشد. عقلاء چنین شرطی را لغو نمی‌دانند. بنابراین از این دو حیث مخالف مقتضی عقد نیست. و لذا اگر این شرط را مخالف مقتضی عقد بدانیم باید به اعتبار مخالفت با حکم شرعی مستفاد از کتاب و سنت باشد.

ایشان سپس می‌فرمایند: این شرط وقتی مخالف کتاب و سنت به حساب می‌آید که عدم ضمان مستفاد از روایات، برای مضاربه، به دلیل اقتضای مضاربه باشد که در این صورت این شرط مخالف مقتضی عقد از این حیث خواهد بود زیرا بر این اساس، عقد مضاربه مقتضی عدم ضمان است ولی بر خلاف این اقتضاء، به وسیله شرط، جعل ضمان شده است. اما اگر این عدم ضمان، به دلیل عدم اقتضاء ضمان باشد در این صورت این شرط مخالف کتاب و سنت نیست و مشمول دلیل «المؤمنون عند شروطهم»[1] می‌شود. زیرا عدم اقتضاء ضمان، منافاتی با تحقق این اقتضاء به وسیله یک عامل دیگر، ندارد. [2]

در ادامه ایشان می‌فرمایند: ادله ظهور ندارند که نفی ضمان در عقد مضاربه، به خاطر اقتضای عدم ضمان است و لذا ممکن است به دلیل عدم اقتضاء باشد که در نتیجه مخالفت شرط ضمان با حکم شرعی مستفاد از کتاب و سنت واضح نیست بنابراین به اصل عملی رجوع می‌کنیم و مفاد اصل، عدم مخالفت است. بلکه متفاهم عرفی، نفی ضمان از باب عدم اقتضاء می‌باشد.

بنابراین ایشان در نهایت با این استظهار، به وسیله دلیل اجتهادی عدم مخالفت شرط ضمان با مقتضی عقد (به معنای مخالفت با حکم مستفاد از کتاب و سنت) را ثابت کردند. و در قبل نیز، در فرض عدم تمامیت دلیل اجتهادی، مقتضی اصل عملی در مقام را عدم مخالفت این شرط دانستند.[3]

ایشان سپس به بررسی دلالت برخی از روایات بر مخالفت یا عدم مخالفت شرط ضمان با کتاب و سنت پرداخته‌اند، که فعلا متعرض آن نمی‌شویم.

مراد از اصل در کلام آقای حکیم و مناقشه در آن

مراد از اصل در کلام آقای حکیم، اصل عدم ازلی می‌باشد. در ازل کتاب و سنت و حکم مستفاد از آن وجود نداشته و در نتیجه مخالفتی هم شرط ضمان با حکم مستفاد از کتاب و سنت نداشته است،[4] سپس شک می‌کنیم آیا با نزول کتاب آسمانی بر پیغمبر صلی الله علیه و آله و یا با سنتی که ایشان بیان کردند، حکمی ‌ثابت شد که تا این شرط مخالف آن باشد، استصحاب عدم می‌کنیم. و می‌توان به شکل دیگری نیز این استصحاب عدم ازلی را تصویر کنیم. این شرط قبل از تحققش، مخالف با کتاب و سنت نبوده است، شک می‌کنیم بعد از تحقق، مخالفت به وجود آمد، استصحاب عدم می‌کنیم. این تصویر از استصحاب عدم ازلی، بهتر از تصویر قبل[5] است.

استصحاب عدم ازلی مورد پذیرش مرحوم آخوند، آقای حکیم و آقای خوئی می‌باشد. اما ما آن را قبول نداریم زیرا همچنانکه بارها متذکر شدیم،[6] شرط حجیت استصحاب این است که عرفی باشد در حالی که عرف اصلا در موارد جریان استصحاب عدم ازلی، حالت سابقه تصور نمی‌کند و متوجه چنین حالت سابقه ای نیست. بنابراین این استصحاب حجت نیست.

مطالب شیخ انصاری

مطلب اول: معنای شرط در روایات

مرحوم شیخ ابتدا به عنوان یک بحث کلی قبل از ورود به مباحث شرایط صحت شروط، به ذکر معنای اصطلاحی و عرفی شرط می‌پردازند و می‌فرمایند: از نظر عرفی شرط دو معنا دارد که یکی از آن دو به معنای الزام و التزام می‌باشد و این الزام و التزام گاهی به معنای مصدری و گاهی به معنای مفعولی به معنای مشروط و ملتَزم است. مانند خلق که گاهی مراد معنای مصدری و گاهی معنای مفعولی به معنای مخلوق می‌باشد.

ایشان سپس شرط وارد در روایات را به این معنا عرفی و اعم از معنای مصدری و مفعولی می‌دانند. اما این که شرط به معنای مصدری با شرط به معنای مفعولی مشترک لفظی هستند یا این استعمال از باب حقیقت و مجاز است در حکم مساله تاثیری ندارد بلکه حکم در هر دو فرض واحد می‌باشد.[7]

مطلب دوم: اشتراط جائز بودن و عدم مخالفت با کتاب و سنت در صحت شرط

مرحوم شیخ در ضمن شرایط صحت شروط، دو شرط را با دو عنوان مستقل ذکر می‌کنند. یکی جائز و سائغ بودن شرط و دیگری عدم مخالفت آن با کتاب و سنت. اما از مجموع بیانات ایشان استفاده می‌شود که دلیل شرط اول، نیز می‌تواند ادله مخالفت کتاب و سنت باشد اما چون بحث مفصل بوده، ایشان ترجیح داده‌اند که سائغ بودن شرط را به عنوان مستقل ذکر کنند و در مقام بیان دلیل، تنها به ادله تحلیل حرام و تحریم حرام استدلال کنند[8] و عدم مخالفت با کتاب و سنت را نیز جداگانه بیان نمایند و به ادله مخالفت شرط با کتاب و سنت تمسک کنند.[9]

سائغ بودن شرط

شیخ می‌فرمایند: شرطی نافذ است که جائز و سائغ باشد بنابراین اگر زمین را بفروشد و در ضمن آن، شرب خمر را شرط کند، این شرط باطل است زیرا شرب خمر در شرع حرام می‌باشد.[10]

عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت

شیخ می‌فرماید شرط دیگر صحت شروط، عدم مخالفت با کتاب و سنت می‌باشد.[11]

ایشان در ادامه با توسعه در معنای «کتاب»، مراد از آن را «ما کتب الله علی عباده» می‌دانند. تمام دستورات و برنامه هایی که خداوند برای بندگانش قرار داده مصداق کتاب است و لو در قران ذکر نشده و پیغمبر صلی الله علیه و آله بیان کرده باشند.[12]

اشکال به نظر مرحوم شیخ درباره معنای «کتاب»

به نظر ما نیازی به این توسعه و تصرف در معنای کتاب نیست بلکه مراد از آن همچنانکه ظاهر است، خصوص قران می‌باشد اما مخالفت با دستورات پیامبر صلی الله علیه و آله نیز مصداق مخالفت کتاب است زیرا یکی از دستورات قران، اخذ به دستورات ایشان می‌باشد.

ادامه کلام شیخ

شیخ در ادامه می‌فرماید مستفاد از روایات این است که شروطی نافذ هستند که هم التزام (به معنای مصدری) و هم مشروط و ملتَزم (به معنای مفعولی) خلاف کتاب و سنت نباشد.

مثال اول[13] عبارت است از این که به نحو شرط فعل نه شرط نتیجه، شرب خمر، شرط شود. این التزام به شرب خمر، مخالف حکم خداوند نسبت به تحریم این فعل در کتاب و سنت می‌باشد.

مثال دوم[14] این است که وارث بودن شخصی غیر از ورثه، شرط شود. این ملتزم و الزام طرف مقابل به آن، خلاف حکم شارع نسبت به تعیین اشخاص مشخصی به عنوان وارث می‌باشد.

تذکر

مراد از اشتراط امری مخالف کتاب و سنت چه به نحو التزام یا ملتزم این نیست که شارط امری را که در دین نیست تشریع کند و مثلا بگوید فلان شخص را من از نظر شرع، وارث قرار می‌دهم بلکه نظر شیخ به این است که شخص در برابر دستگاه تشریع الهی و احکام خداوند، اموری خلاف آن احکام را به وسیله شرط، اعتبار کند. و لذا در این مثال می‌گوید بر خلاف حکم خداوند بر وارث نبودن فلان شخص، من او را وارث قرار می‌دهم. این تشریع نیست. اما مخالف با احکام الهی است زیرا خداوند متعال حکمی ‌دارد و شارط در مقابل آن حکم دیگری جعل کرده است.

در بحث سائغ و جائز بودن شرط نیز مراد تشریع نیست بلکه خود فعل خارجی مثل شرب خمر مخالف کتاب و سنت نیست[15] اما الزام و التزام به این کار خلاف حکم شارع نسبت به حرمت شرب خمر است. بنابراین اشتراط امر غیر سائغ به این معنا است که در مقابل حکم خداوند به حرمت یک شئ مثلا، التزام به انجام آن شرط ‌شود و یا بر خلاف حکم خداوند به ترخیص در انجام یا ترک یک شئ، التزام به انجام یا ترک آن شرط قرار گیرد.

مطلب سوم: ایراد یک شبهه

مرحوم شیخ بعد از بیان این که شرط به نحو التزام یا ملتزم نباید مخالف کتاب و سنت باشد و موجب تحلیل حرام یا تحریم حلال شود، شبهه ای را مطرح می‌کنند و آن عبارت است از این که اگر اموری مانند الزام به انجام کاری که از نظر شرع واجب نیست را خلاف کتاب و سنت بدانیم تمام شروط، مخالف کتاب و سنت و باطل هستند زیرا شارط قصد انجام کار لغو ندارد و قصد ندارد چیزی که از نظر شرعی ثابت است را با اشتراط تاکید کند بلکه خصوصیت شروط این است که امری مخالف شرع را ثابت می‌کند. مثلا دوختن یا ندوختن لباس از نظر شرع جائز است اما به وسیله شرط دوختن، شخص ملزم می‌شود این کار را انجام دهد. بنابراین اگر مخالفت کتاب و سنت موجب بطلان شرط باشد، باید امثال این شروط باطل شوند.[16]

مطلب چهارم: جواب از شبهه

مرحوم شیخ در جواب از این شبهه می‌فرمایند: گاهی حکم به دلیل تناسبات حکم و موضوع یا امور دیگر، برای ذات موضوع بدون در نظر گرفتن عناوین طاریة ثابت شده است حال ممکن است آن موضوع عن اقتضاء یا عن لا اقتضاء آن حکم را داشته باشد. و گاهی حکم برای موضوع مطلقا (حتی با طرو عناوین طاریه) بار شده است.

اگر احکام از نوع اول باشند با شرط، نذر، عهد و اموری مانند آن می‌توان حکمی‌ مخالف آن را ثابت کرد زیرا بین حکم ثابت برای موضوع بدون طرو این عناوین با حکم ثابت برای آن با طرو این عناوین منافات ندارد و تناقضی نیست زیرا در تنافی و تناقض وحدت موضوع شرط است در حالی که موضوع مجرد از عناوین طاریه با موضوع همراه با آن عناوین، متفاوت هستند و لذا اشکالی ندارد که حکم ‌موضوع اول با حکم موضوع دوم فرق کند.

بنابراین اشتراط اموری مخالف این احکام، مخالف کتاب و سنت نیستند.اما اشتراط اموری مخالف احکام سنخ دوم از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل می‌باشند.[17]

جواب آقای حکیم از شبهه

آقای حکیم در جاهای مختلف بیانی دارند که یک نوع جواب از این شبهه است. ایشان می‌فرمایند: گاهی حکم اعم از الزامی‌یا ترخیصی برای موضوع ثابت می‌شود زیرا موضوع اقتضای آن حکم را داشته است و گاهی حکمی ‌برای موضوعی بار می‌شود از این باب که اقتضای حکم دیگری را ندارد.

اشتراط اموری مخالف احکام نوع اول، مصداق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل هستند اما اشتراط اموری مخالف احکام نوع دوم، مصداق چنین عنوانی نیستند. احکام الزامی ‌اعم از واجبات و محرمات، نوعا اقتضائی هستند اما احکام ترخیصی نوعا لا اقتضائی هستند.

 


[2] بر این اساس شرط ضمان باعث می‌شود که عقد دارای این شرط، بر خلاف عقد مجرد از آن، اقتضای ضمان داشته باشد.
[4] زیرا اصلا کتاب و سنی نبوده تا شرط با آن مخالف باشد.
[5] تصویر استصحاب عدم ازلی به اعتبار، عدم وجود کتاب و سنت و حکم مستفاد از آن.
[6] كتاب نكاح، زنجانى، ج‌3، ص1001 استاد دام ظله در کتاب نکاح استصحاب عدم ازلی را مورد مناقشه قرار داده‌اند. که ما یک مورد را نقل می‌کنیم.بر استصحاب عدم ازلى سه اشكال وارد است، ولى چون يكى از اشكالات يقينى نيست، از ذكرش صرف نظر مى‌كنيم.- اشكال اول: شما در استصحاب، اتحاد موضوع را در قضيۀ متيقنه و قضيۀ مشكوكه لازم مى‌دانيد و مرجع و تشخيص اين اتحاد را نيز عرف مى‌دانيد، به نظر ما استصحاب عدم ازلى عرفى نيست. اگر شما بگوييد آتش نمى‌سوزاند، عرف مى‌گويد اين سخن دروغ است. شما نمى‌توانيد به عرف بگوييد آتش قبل أن يوجد نمى‌سوزاند و ماهيت سوزانندگى را هم نداشت، چون اين نكته مورد توجه عرف نيست. يا اگر سنگى از ابتدا سفيد باشد و كسى بگويد سفيد نيست، چون توجه به سفيد نبودن قبل از خلقت نمى‌شود، عرف آن سخن را نمى‌پذيرد. پس، استصحاب عدم ازلى‌ مورد توجه عرف نيست و نمى‌توان چنين امورى را در فقه پياده كرد. مرحوم آقاى بروجردى (ره) نيز نظرشان همين بود.- اشكال دوم: در استصحاب، علاوه بر اينكه اتحاد موضوع در قضيۀ متيقنه و قضيه مشكوكه لازم است، اتحاد محمول نيز لازم است. عرف همانطور كه موضوع را متحد مى‌داند، بايد محمول را هم متحد بداند. اگر فردى زائل شود و فرد ديگرى جايگزين آن گردد، جريان استصحاب در چنين مواردى مبتنى بر جريان استصحاب كلى قسم ثالث است كه معمولًا آقايان جارى نمى‌دانند. در مسئلۀ جارى، عدم شى‌ء به عدم موضوع با عدم شى‌ء به عدم محمول، در نظر عرف دو عدم است گوئى عدمى زائل شده و عدم ديگرى احتمالًا جايگزين آن شده است. پس، استصحاب عدم ازلى چون از نظر عرف، عدم‌ها با هم متفاوت است و مبتنى بر جريان استصحاب كلى قسم ثالث است، و ما هم آن را جارى نمى‌دانيم، با اشكال روبرو است. ».
[13] مخالفت شرط به معنای مصدری با کتاب و سنت.
[14] مخالفت شرط به معنای مفعولی با کتاب و سنت.
[15] و تحلیل حرام و تحریم حلال نیست.

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo