< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

94/11/12

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: شروط در عقود جائزة

خلاصه جلسه

در این جلسه، مباحثی درباره شروط در عقود جائزه مورد بررسی قرار می‌گیرد.

مباحث شروط در عقود جائزة

در باب شروط در عقود جایزة که مضاربه هم یکی از آن ها‌ست مباحثی وجود دارد که به آن می‌پردازیم.

بحث اول: اختصاص ادله وجوب وفا، به شروط در عقود لازمه

آیا ادله نافذ بودن شروط و وجوب وفا به آن مختص به شروط در عقود لازمه است و شامل شروط در عقود جائزة نمی‌شود؟

وجه اختصاص وجوب وفا به شروط به عقود لازمه

وجه اختصاص این است که ادعا شود امر به التزام به شروط در «المؤمنون عند شروطهم» مطلق است. در باب عقود جایزة، وجوب وفا به شروط، مطلق نیست بلکه مشروط است به این که عقد باقی باشد و از بین نرود بنابراین دلیل مختص به عقود لازمه می‌شود.

مناقشه در این وجه

ضعف این استدلال واضح است زیرا «المؤمنون عند شروطهم»[1] واجب مطلق نیست بلکه واجب فعلی است. عقود لازمه و جائزة واجب مطلق نیستند. عقد لازم اگر خیاری باشد و اعمال خیار شود و یا تقایل صورت بگیرد و طرفین عقد را به هم بزنند، قهرا شرط آن نیز وجوب وفا ندارد. مستفاد از این دلیل این است که مادامی‌که عقدی وجود دارد عمل به شروط آن نیز واجب است و در صورتی که عقد باقی نباشد، شروط آن نیز واجب الوفاء نیست. بنابراین این دلیل شامل هر دو نوع از عقود می‌شود و فرقی بین آن ها از این حیث نیست.

سوال: آیا «اوفوا بالعقود» شامل هر دو نوع از عقود ( عقود لازمه و عقود جائزة ) می‌شود؟

پاسخ: بله این آیه نیز شامل هر دو نوع از عقود می‌شود.

البته شبهه ای در استدلال به «اوفوا بالعقود»[2] و «المؤمنون عند شروطهم»[3] وجود دارد که عبارت است از این که عقد و قرارداد یک معنای آنی نیست بلکه در عالم اعتبار عقلاء، یک معنای قارّ و دارای ثبات می‌باشد و شاهد بر آن این است که می‌گوییم عقد را فسخ کردم؛ اگر عقد و قرارداد امر آنی باشد فسخ معنا ندارد. بنابراین قرارداد بعد از تحقق باقی است و با فسخ از بین می‌رود. با توجه به این مطلب، مفاد «اوفوا بالعقود»[4] لزوم وفا به عقد و ترتیب اثر آن است و چون عقود جائزة لازم الوفاء نیستند، لذا این آیه شامل آن ها نمی‌شود.

شروط نیز مانند عقود یک نوع قراداد دارای وجود قار و ثابت هستند و تنها تفاوت بین عقود و شروط در اصلی و تبعی بودن آن‌ها می‌باشد. عقود قراداد‌های اصلی و شروط قراردادهای تبعی هستند. بر این اساس ادله وجوب فعلی ترتیب اثر دادن به شروط شامل شروط در عقود جائزة نمی‌شود زیرا چنین شروطی مانند عقود جائزة لازم الوفاء نیستند.

بحث دوم: جواز فسخ شروط در عقود جائزة

بحث دوم این است آیا شروط در عقود جائزه مانند اصل عقود، جایز و قابل فسخ می‌باشند و شارط می‌تواند همچنانکه اصل عقد را فسخ کند، شروط در ضمن آن را فسخ و کالعدم حساب کند؟ مثلا مضاربه عقد جائز است و طرفین می‌توانند آن را فسخ کنند آیا حق فسخ نسبت به شروط در آن نیز وجود دارد؟

وجه جواز فسخ

وجه جواز فسخ شروط در عقود جائزة عبارت است از این که اگر این شروط بر خلاف اصل عقودی که در آن ها واقع شده‌اند، جائز و قابل فسخ نباشند زیادی فرع بر اصل لازم می‌آید. شرط تابع عقد است و اصالت با عقد می‌باشد. گویی ذوق قبول نمی‌کند که عقد که اصل است قابل فسخ باشد ولی شرط که تابع آن است این خصوصیت را نداشته باشد.

 

مناقشه در این وجه

این وجه ناتمام و سست است زیرا لزوم مناسخت بین عقد و شرط در جایز و قابل فسخ بودن دلیل ندارد. و لذا مادامی‌که عقد باقی است شرط لازم الوفاء می‌باشد اما اگر عقد از بین برود، شروط در آن نیز بالتبع لزوم نخواهند داشت.

شبیه این مطلب در بحث مقدمه واجب مطرح می‌شود. آیا ممکن است مقدمه واجب بر خلاف ذی المقدمه حرام باشد؟ از مرحوم آقای حاج شیخ در درس نقل شده که فرموده‌اند: مقدمه واجب نمی‌تواند حرام باشد و در مقابل آقای سید محمد تقی خوانساری به عنوان نقض فرموده، معصیت به عنوان مقدمه توبه (که واجب است) حرام است.

اما این نقض درست نیست زیرا ما دو نوع واجب داریم گاهی واجب مطلق است یعنی الان وجوب ثابت و فعلی است در این صورت مقدمه آن نمی‌تواند حرام باشد زیرا امر به غیر مقدور است از یک سوی از امر به ذی المقدمه می‌کند و از طرفی از مقدمه آن که وجود مامور به منحصرا متوقف بر آن است، نهی می‌کند و می‌گوید نباید انجام دهی. چنین امری، امر به غیر مقدور است. و در این مساله فرقی بین مقدمه عقلی و مقدمه عرفی وجود ندارد.

مثلا اگر وجوب رفتن به پشت بام فعلی باشد و تنها راه انجام آن، استفاده از نردبان است، استفاده از آن نمی‌تواند حرام باشد. و لذا اگر آن نردبان غصبی است ولی با این حال وجوب رفتن به پشت بام فعلی می‌باشد، حرمت استفاده از این نردبان غصبی فعلیت ندارد. زیرا حرمت آن موجب می‌شود که امر به ذی المقدمه امر به غیر مقدور باشد.

و گاهی واجب مشروط است یعنی اصل تحقق وجوب ذی المقدمه متوقف بر تحقق چیز دیگری می‌باشد. در این صورت، مقدمه این واجب می‌تواند موضوع احکام خمسه باشد. زیرا واجب فعلی نیست و امر به اتیان نداریم و لذا می‌تواند مقدمه وجوب ذی المقدمه، حرام یا مستحب مثلا باشد. مثال توبه و معصیت و همچنین بحث کفارات از این باب است. همه کفارات واجبات مشروط هستند.

بحث سوم :نافذ بودن شرط عدم اقدام به فسخ

بعد از پذیرش لزوم و وجوب وفا به شروط در عقود جایزة مادامی‌که عقد باقی است، این بحث مطرح می‌شود که آیا شرط عدم اقدام به فسخ نافذ است یا نه؟

قبل از جواب از این سوال، مقدمتاً می‌گوییم شروط در ضمن عقود جایزة مانند مضاربه به دو نحو متصور است.

گاهی طرفین در قرارداد امری خارج از عقد را شرط می‌کنند مانند این که در قرارداد مضاربه دوختن یک لباس را شرط می‌کنند، این شرط صحیح است و تا زمانی که عقد باقی می‌باشد لازم الوفاء است.

گاهی یک چیزی که مربوط به خود عقد است در قرارداد شرط می‌شود مانند اشتراط عدم فسخ به نحو شرط نتیجه یا شرط فعل در عقد مضاربه. در این فرض بین شرط نتیجه و شرط فعل فرق گذاشته‌اند و شرط نتیجه را نافذ ندانسته‌اند زیرا منافات با حکم شارع به عدم لزوم دارد. اما شرط فعل را نافذ دانسته‌اند.

لذا این سوال پیش می‌آید که چه فرقی بین این دو وجود دارد؟ در حالی که معنای حکم شارع به نافذ بودن شرط عدم اقدام به فسخ، این است که بعد از این، شخص بر خلاف زمان قبل از اشتراط، لازم است از فسخ خودداری کند. از سوی دیگر شارع حکم به عدم لزوم عقد کرده است و لذا فسخ تکلیفا جائز و وضعا نافذ می‌باشد. بین این دو حکم شارع چگونه باید جمع کنیم؟ چرا بین اشتراط لزوم به نحو شرط نتیجه و حکم شارع به لزوم تنافی وجود دارد ولی بین نافذ بودن شرط عدم اقدام به فسخ و بین حکم به جواز عقد تنافی نیست؟

کلام آقای خوئی

آقای خوئی فرموده‌اند اشتراط لزوم عقد به نحو شرط نتیجه منافات با حکم شارع با لزوم دارد اما در شرط عدم اقدام به فسخ، چنین منافاتی وجود ندارد زیرا فرد مخیر است فسخ کند یا نکند و اگر فسخ کند یا نکند، خلاف شرع انجام نداده است ولی با قبول شرط، با اختیار ملتزم شده است که فسخ نکند و این اشکال و محذوری ندارد.[5]

مناقشه در این وجه

در مباحث گذشته[6] به این بیان اشکال کردیم و گفتیم ایشان این فرق را بین شرط لزوم و شرط فعل قائل شدند و تعلیلی برای این فرق ارائه نکردند در حالی که اشکال شرط لزوم درباره شرط عدم فسخ نیز وارد است زیرا معنای نفوذ شرط این است که اگر چه فرد می‌تواند‌ در خارج فسخ کند ولی چون به عدم فسخ ملتزم شده است حق ندارد فسخ کند ولی شارع در مقابل این التزام و نفوذ، حکم به جواز فسخ در خارج کرده است.

آیا بین این نفوذ و حکم شارع تنافی وجود ندارد؟ بین این دو تنافی است بله فعل و ترک خارجی تنافی ندارد زیرا آن فعل است و جمله و حکمی‌نیست که با حکم شارع تنافی داشته باشد ولی نفوذ که معنای آن حکم به عدم جواز فسخ است با حکم شارع به جواز فسخ تنافی دارد. همچنانکه شما بین شرط لزوم و حکم شارع به جواز فسخ قائل به تنافی شدید.

کلام مرحوم سید

سید درباره شرط عدم اقدام به فسخ که شرط فعل است می‌فرماید این شرط صحیح است و ذاتاً بین لزوم وفاء به شرط و عدم جواز اقدام به فسخ و بین حکم شارع به جواز عقد تنافی نیست زیرا حکم شارع به جواز عقد و جواز تکلیفی اقدام به فسخ و نافذ بودن آن مقتضی اطلاق عقد است. تنافی بین اطلاق عقد و نفوذ ادله شرط است.[7] [8]

در توضیح این کلام باید بگوییم که اطلاق در کلام سید را به دو نحو می‌توان معنا کرد.

معنای اول: اطلاق دلیل عدم لزوم مضاربه

معنا اول این است که بگوییم ادله اولیه دلالت می‌کند که عقد مضاربه به هیح وجه لازم نمی‌شود ولی دلالت آن ها بر این مطلب به اطلاق است و نه به صراحت و لذا ما به وسیله ادله شروط یک تصرف حکومتی در ادله اولیه می‌کنیم و اطلاق آن را کنار می‌گذاریم. در حقیقت حکومت تخصیصی است لباً در مقام واقع، در ادله اولیه و ما آن ادله را به وسیله ادله شروط تخصیص می‌زنیم.

مناقشه در استدلال سید با لحاظ این معنا

اگر مراد از «اطلاق» در کلام سید این معنا باشد، استدلال اشکال دارد زیرا در صورتی که دلیل به اطلاق دلالت کند که عقد مضاربه به هیچ وجه لازم نمی‌شود، معنای آن این است که عقد مقتضی و ملاک عدم لزوم دارد و مستفاد از ادله شروط این است که شروطی نافذ هستند که ملاک و مقتضای عقد بر خلاف آن نباشد. اگر در جایی ملاک عقد چیزی بر خلاف شرط باشد بین ادله عقد و ادله شروط تزاحم به وجود نمی‌آید بلکه بر ادله شروط ورود پیدا می‌کند. بله در جایی که شرطی ملاک دارد و در قبال آن ملاکی نیست نافذ خواهد بود.

بنابراین اگر ادله اولیه در بحث مضاربه اطلاقی داشته باشد که ظاهر در ثبوت اقتضاء باشد شروط و نذر و اجاره و امثال آن نمی‌تواند مانع تحقق آن شود. زیرا همچنانکه بیان کردیم مستفاد از ادله شروط این نیست که عقد ملاک دارد و شروط نیز ملاک دارند و اهم بودن ملاک شروط موجب می‌شود که حکم به نفوذ آن ها شود بلکه شروط در جایی نافذند که بر خلاف ملاک و مقتضای عقد نباشند و لذا در مواردی که عقد ملاکی بر خلاف ملاک شرط دارد تزاحم به وجود نمی‌آید.

معنای دوم: اطلاق عقد

معنای دوم این است که بگوییم شارع فرموده در فرضی که طرفین عقد را انجام دهند و هیچ سخنی درباره اقدام به فسخ و عدم اقدام به آن نزده باشند، حکم چنین عقدی که از این حیث ( اقدام به فسخ و عدم اقدام به آن ) مطلق است این است که طرفین از نظر تکلیفی مجاز به فسخ هستند و این فسخ صحیح و نافذ است.

اما اگر در عقد عدم اقدام به فسخ شرط شود به مقتضای ادله شروط جایز نیست فسخ کند.

بنابراین بین حکم شارع به نفوذ شرط عدم اقدام به فسخ و بین حکم به جواز عقد در فرض اطلاق تنافی وجود دارد ولی اشکالی در مساله به وجود نمی‌آورد زیرا فرض این است که عقد مطلق نیست بلکه در ضمن آن عدم اقدام به فسخ شرط شده است و حکم به عدم لزوم مختص به صورتی است که عقد خالی از چنین شرطی باشد.

این معنا مراد سید از « اطلاق » می‌باشد.

 


[7] العروة الوثقى، للسيد اليزدي، ج‌2، ص643.

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo