< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

94/11/11

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: اشتراط لزوم و عدم فسخ در مضاربه

خلاصه جلسه

در این جلسه، معانی مختلف شرط و تطبیق آن بر مساله اشتراط لزوم و عدم فسخ در مضاربه از دیدگاه آقای خوئی مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.

متن عروة: «مسألة المضاربة جائزة من الطرفين‌ يجوز لكل منهما فسخها سواء كان قبل الشروع في العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نض المال أو كان به عروض مطلقا كانت أو مع اشتراط الأجل و إن كان قبل انقضائه نعم لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوى لوجوب الوفاء بالشرط لكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور بل العقد أيضا لأنه مناف لمقتضى العقد و فيه منع بل هو مناف لإطلاقه»[1] . [2]

در ذیل مباحثی که سید در این مساله مطرح نموده‌اند، آقای خوئی درباره شرط لزوم که شرط نتیجه و باطل و مبطل است و شرط عدم فسخ که شرط فعل و صحیح می‌باشد و موجب بطلان عقد نمی‌شود، بیان مفصلی دارند که در جاهای مختلف فقه از جمله کتاب اجاره مطرح کرده‌اند. و ما آن را در جاهای دیگر ندیده ایم و برای ما مفهوم نیست.

ما ابتدا معانی که از شرط می‌فهمیم و در کتب رایج است ذکر و سپس فرمایشات آقای خوئی را نقل می‌کنیم.

معنای شرط

آنچه ما از کلمه شرط می‌فهمیم و در کتاب ها رایج است دو معنا می‌باشد. شرط گاهی در کتب در مقابل مقتضی و مانع ذکر می‌شود. و معنای آن چیزی است که موجب فاعلیت فاعل و قابلیت قابل می‌شود و گاهی شرط در مقابل سبب ذکر می‌شود و در تعریف و فرق آن با سبب، می‌گویند شرط عبارت است از «ما یلزم من عدمه العدم» ولی «یلزم من وجوده الوجود» جزء حقیقت آن نیست و سبب عبارت است «ما يلزم من وجوده الوجود و من عدمه العدم»[3] .[4]

معنای سومی‌ را نیز سید ذکر کرده و می‌فرماید شرط در مصطلح فقهاء «التزام فی التزام» است.

آنچه در کتاب‌ها معمول است و عرف نیز از شرط می‌فهمد همان معنای «ما یلزم من عدمه العدم» است. یعنی چیزی که باید باشد و بدون آن نمی‌شود.

کلام آقای خوئی درباره شرط

آقای خوئی در این جا و مباحث دیگر مربوط به معاملات و امثال آن سه معنای غیر از این سه مورد ذکر کرده‌اند.

معنای اول عبارت است از تعلیق مُنشأ، بر التزام طرف مقابل به آنچه اسم آن را شرط گذاشته‌ایم. مثلا زن می‌گوید به شرط استقلال در سکنی، من حاضرم زن زید شوم، معنای این شرط این است که زوجیت که مُنشأ است معلّق بر التزام شوهر به استقلال زن در سکنی می‌باشد. این تعلیق باطل و مبطل نیست زیرا فرض این است که طرفین این شرط را پذیرفته‌اند‌ و لذا مُنشأ بر امر حاصل معلق شده است که اشکالی ندارد همچنانکه شیخ انصاری در باب شروط بیان کرده‌اند. مثال دیگر برای تعلیق بر امر حاصل این است که مثلا در روز جمعه بگوییم اگر امروز جمعه است من این شئ را فروختم. بنابراین چون تعلیق بر امر قطعی و حاصل صورت گرفته است صحیح می‌باشد و مبطل نمی‌باشد.

فائده این شرط این است که با توجه به این که طرفین توافق بر آن کرده‌اند‌ و بر اساس آن عقد صحیح واقع شده است، مشمول «المؤمنون عند شروطهم»[5] می‌باشد و لذا در مثال بالا زن می‌تواند ‌شوهر را ملزم به استقلال در سکنی کند.

معنای دوم شرط عبارت است از تعلیق التزام شارط به مُنشأ، بر تحقق چیزی که شرط می‌کند مثلا وقتی شخصی عبدی می‌خرد و شرط کاتب بودن عبد می‌کند، معنای این شرط این است که التزام خود به مُنشأ را معلق به کاتب بودن عبد نموده است. که در صورت عدم کتابت عبد، معامله صحیح است زیرا معلق به کتابت نشده است اما شرط کننده لازم نیست به آن ملتزم باشد و حق فسخ و اعمال خیار دارد. لذا این شرط در حقیقت بازگشت به جعل خیار می‌کند.

معنای سوم شرط عبارت از جمع بین دو تعلیق در معنای اول و معنای دوم است یعنی هم مُنشأ معلق بر التزام طرف مقابل به شرط می‌باشد و هم التزام شرط کننده به مُنشأ، معلق بر تحقق شرط شده است. مثلا اگر زمینی معامله شود و در ضمن آن شرط شود که برای خریدار یا فروشنده لباسی دوخته شود در این جا علاوه بر تعلیق مُنشأ بر دوخته شدن لباس، التزام به آن نیز معلق بر تحقق این شرط شده است.

آقای خوئی بعد از بیان این سه معنا، در تطبیق آن در مساله مورد بحث می‌فرماید: مضاربه از عقود اذنیه می‌باشد که در آن التزام به مُنشأ وجود ندارد بنابراین اگر مراد از شرط در آن، تعلیق التزام به مُنشأ، بر تحقق چیزی باشد که اسمش را شرط گذاشته‌اند، این منتفی است زیرا با مضاربه سازگار نیست لذا این معنا از شرط در مضاربه متصور نمی‌باشد اما شرط به معنای تعلیق خود مُنشأ (نه التزام به آن) بر التزام بر چیزی که در قرارداد به عنوان شرط قرار داده شده است با حقیقت مضاربه منافاتی ندارد. و این شرط گاهی شرط نتیجه و گاهی شرط فعل است. اگر معلق علیه لزوم و عدم مالکیت طرف مقابل نسبت به فسخ باشد، این شرط نتیجه و خلاف حکم شرعی حق فسخ داشتن طرفین است. در این فرض شرط و مضاربه باطل می‌باشد زیرا شرط لزوم است که در خارج وجود ندارد لذا باطل می‌باشد بنابراین مضاربه نیز که بر این شرط معلق شده، باطل می‌شود. و گاهی شرط عبارت از عدم فسخ در خارج است. این شرط فعل می‌باشد و محذوری ندارد و نافذ است.[6]

مناقشه در کلام آقای خوئی

این کلام آقای خوئی قابل مناقشه است.

مناقشه اول این است که معانی ای که ایشان برای شرط ذکر کرده‌اند ‌معهود و مفهوم از لغت شرط و استعمالات آن نیست و تفهیم آن نیز آسان نمی‌باشد. و تنها ایشان، این معانی را ذکر کرده است و بدون آن که دلیل و برهانی اقامه کند به عنوان امر مسلم تلقی نموده است و گاهی نیز تعبیر می‌کند انسان بالفطره آن را درک می‌کند. برای ما این مطلب مفهوم و تمام نیست همچنانکه در بالا بیان کردیم.

مناقشه دوم این است که با فرض صحت این معانی، در تطبیق آن بر مقام خلطی شده است. ایشان فرمود شرط به معنای تعلیق مُنشأ بر التزام فرد مقابل به چیزی که در عقد به عنوان شرط ذکر شده، در مضاربه متصور است و منافاتی با حقیقت آن ندارد. ولی با این حال، مضاربه را در شرط لزوم که شرط نتیجه است باطل دانسته‌اند ‌و در تعلیل این حکم فرموده‌اند‌ مُنشأ معلق بر لزوم شده است و لزوم در خارج محقق نیست زیرا شارع حکم به جواز فسخ برای طرفین کرده است. و لذا با عدم تحقق معلق علیه در خارج، معلق نیز باطل می‌شود.

این مطلب درست نیست زیرا با توجه به معنای شما از شرط، مُنشأ معلق به التزام طرف مقابل به شرط ( لزوم ) شده است و التزام نیز محقق است زیرا فرض این است که طرفین بر شرط توافق نموده‌اند ‌بنابراین دلیلی بر بطلان عقد از این حیث نیست. بله می‌توان حکم به بطلان شرط نمود زیرا مخالف با حکم شارع به عدم لزوم است و لذا واجب الوفاء نمی‌باشد ولی بطلان آن موجب بطلان عقد نیست زیرا عقد متوقف بر التزام به لزوم شده و التزام نیز حاصل است و لو شارع آن را تائید نمی‌کند.

اگر بگویید مُنشأ معلق بر التزامی‌ شده است که شارع امضاء کرده باشد، می‌گوییم این خلاف تعریفی است که شما برای شرط ارائه نمودید. شما در تعریف معنای شرط متصور در مضاربه فرمودید شرط به یک معنا عبارت است از این که شرط کننده مُنشأ را بر تحقق التزام طرف مقابل (نه التزام تائید شده از جانب شرع) معلق کند.

اشکال: در ما نحن فیه صرف التزام طرف مقابل متصور نیست بلکه التزام با همان ملتزم باید تصور شود.

پاسخ: چطور قابل تصور نیست؟ تعلیق مؤونه‌ای ندارد. معنای شرط در مضاربه به تعبیر آقای خوئی این است که شرط کننده می‌گوید من تو را عامل در مضاربه قرار می‌دهم در صورتی که ملتزم به این امر شوی. و در اینجا طرف مقابل ملتزم شده است و لو این التزام از جانب شارع لزومی‌ ندارد و امضا نشده است.

مطلب دیگر این است که علت قراردادن این شرط (با این که شرعا باطل است) از جانب شارط، ممکن است این باشد شخص از روی اشتباه، معتقد به صحت و مفید بودن آن بوده و یا اصلا احتمال بطلان نمی‌داده است.

سوال: چگونه حکم به صحت عقد می‌شود در حالی که متعلق التزام که لزوم است به خاطر خلاف مقتضای عقد بودن باطل می‌باشد؟

پاسخ: همچنانکه بیان کردیم عقد معلق به التزام (نه لزوم) شده است و این التزام نیز محقق می‌باشد ولذا دلیلی بر بطلان عقد به دلیل بطلان لزوم نیست.

اشکال: عقد معلق بر صرف التزام نیست.

پاسخ: از دیدگاه آقای خوئی تعلیق بر صرف التزام است زیرا ایشان فرمود تعلیق شیء بر التزام طرف مقابل به یک چیزی که در عقد به عنوان شرط قرار داده شده است و قید نزده است که آن چیز صحیح باشد و در خارج محقق شود.

مناقشه سوم در کلام آقای خوئی این است که ایشان شرط لزوم و همچنین عقد را به دلیل تعلیق بر آن، باطل دانست زیرا شارع بر خلاف شرط، حکم به عدم لزوم نموده است اما شرط عدم فسخ که شرط فعل است را صحیح و نافذ دانست و حکم به صحت عقد نیز نمود.

ایشان این فرق را بین شرط لزوم و شرط فعل قائل شدند و تعلیلی برای این فرق ارائه نکردند در حالی که اشکال شرط لزوم درباره شرط عدم فسخ نیز وارد است زیرا معنای نفوذ شرط این است که اگر چه فرد می‌تواند‌ در خارج فسخ کند ولی چون به عدم فسخ ملتزم شده است حق ندارد فسخ کند ولی شارع در مقابل این التزام و نفوذ، حکم به جواز فسخ در خارج کرده است.

آیا بین این نفوذ و حکم شارع تنافی وجود ندارد؟ بین این دو تنافی است بله فعل و ترک خارجی تنافی ندارد زیرا آن فعل است و جمله و حکمی‌ نیست که با حکم شارع تنافی داشته باشد ولی نفوذ که معنای آن حکم به عدم جواز فسخ است با حکم شارع به جواز فسخ تنافی دارد. همچنانکه شما بین شرط لزوم و حکم شارع به جواز فسخ قائل به تنافی شدید.

دیگران که قائل به فرق بین این دو شده‌اند فرموده‌اند ‌شرط عدم فسخ (به عنوان شرط فعل) مخالف اطلاق ادله جواز فسخ است و مقتضای جمع بین «المؤمنون عند شروطهم»[7] و دلیل اولی، رفع ید از اطلاق می‌باشد زیرا حکومت دارد.

در اینجا این اشکال مطرح می‌شود که شرط فعل نیز بعد از نفوذ به معنای حکم به عدم جواز فسخ است همچنانکه شرط لزوم به این معنا است پس چرا شما با «المؤمنون عند شروطهم»[8] قائل به عدم تنافی بین ادله اولیه و این شرط می‌شوید اما در شرط لزوم قائل نمی‌شوید؟

هیچ بیانی آقای خوئی و دیگران برای دفع این اشکال ارائه نکرده‌اند ‌و تنها فرموده‌اند ‌فرد مختار است فسخ کند یا نکند و لذا شرط عدم فسخ و التزام به ترک آن خلاف شرع نیست اما شرط لزوم خلاف شرع است.


[1] العروة، للسيد اليزدي، ج‌2، ص643.

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo