< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

94/10/20

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: معلوم و معین بودن مال مضاربه

خلاصه بحث

در این جلسه، شرطیت معلوم بودن و معین بودن مال مضاربه مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.

شهرت شرطیت معلوم بودن مال مضاربه

شرطیت معلوم بودن مال مضاربه مشهور بین فقهاء می‌باشد. به مقداری که ما به کتب مراجعه کردیم، از زمان شیخ طوسی به بعد، افراد مختلفی قائل به این شرطیت شده‌

شیخ طوسی علی رغم قول به اشتراط در کتاب خلاف[1] ، معلومیت سرمایه و مال مضاربه را درکتاب مبسوط شرط نمی‌داند.[2] و این حکم در کلام ایشان مختص به مواردی که مال مضاربه مشاهَد باشد نیست. زیرا اگر چه ایشان در صدر مباحثش بحثی را درباره مضاربه با مالی که مشاهَد است مطرح کرده اما در ذیل فارغ از مشاهد یا غیر مشاهد بودن مال مضاربه، مساله اشتراط را ذکر و می فرماید جهالت سرمایه مانع صحت مضاربه نیست.[3]

یحیی بن سعید، پسر عموی محقق، در کتاب الجامع للشرائع نیز شرطیت را مانع صحت ندانسته است.[4]

علامه در تمام کتبش قائل به این شرطیت مطلقه شده‌ است. اما در قواعد نسبت به بطلان مضاربه در فرضی که سرمایه مشاهد باشد ابراز تردید کرده است اما در غیر مشاهد حکم به شرطیت نموده است.[5] و در مختلف الشیعه این شرط را مطلقا قبول ندارد.[6]

نقد نسبت قول به عدم شرطیت به سید مرتضی

محقق در کتاب المختصر النافع در بیان مساله و حکم آن می فرماید:

«و لا يكفي مشاهدة رأس مال المضاربة ما لم يكن معلوم القدر، و فيه قول بالجواز.»[7]

فاضل آبی، شاگرد محقق در كشف الرموز في شرح مختصر النافع در تبیین قول محقق «و فيه قول بالجواز» می‌فرماید: «شیخ ما (محقق) این قول را در درس از سید مرتضی نقل کردند»[8] .

به نظر ما ظاهراً و به احتمال قوی نسبت قول به عدم اشتراط به سید مرتضی در کلام محقق، ناشی از خطای حافظه و یا سبق قلم و سبق بیان می‌باشد. زیرا همچنانکه فاضل آبی فرموده[9] و ما هم مراجعه کردیم، چنین مطلبی را از سید مرتضی نیافتیم. علامه در مختلف با وجود نقل اقوال در مساله، این قول را به سید مرتضی نسبت نداده است.[10] و عمده در اثبات مدعای ما این است که نظرات شیخ در مسائل فقهی از شهرت بیشتری نسبت به دیگران برخوردار است و به دلیل شیخ طائفه بودن، بعد از ایشان، آراء او مورد توجه و اهتمام باقی فقها قرار گرفته است و لذا متوقع است که محقق در مقام ذکر قول مخالف این نظر را به شیخ نیز نسبت می‌داد.

اگر ایشان این نظر را به سید مرتضی و شیخ طوسی نسبت می داد ما احتمال می‌دادیم که سید کتاب‌هایی داشته که به ما نرسیده است اما از اینکه ایشان اصلا متعرض قول شیخ نشده است معلوم می‌شود ایشان دچار سهو شده است. و اشتباهی این قول را به سید مرتضی نسبت داده است.

ادله شرطیت معلوم بودن مال مضاربه

کلام صاحب جواهر

صاحب جواهر[11] در بررسی حکم مساله، ابتدا می‌فرماید دو نوع جهالت در مقام متصور است؛ گاهی در حین عقد جهالت وجود دارد ولی این جهالت بعد از عقد با بررسی دو طرف یا بررسی خصوص عامل و اخبار او قبل از عمل مرتفع می شود (چون عامل در عقد مضاربه امین است و لذا اخبار او نسبت به مقدار پذیرفته می‌یابد.

سپس ایشان حکم به بطلان مضاربه در فرض دوم و صحت آن در فرض اول می کند.

ایشان ابتدا در بیان وجه صحت قرارداد در فرض اول می‌فرماید: عمومات و اطلاقات شامل این فرض می‌شود و ادله غرر نیز مانع نیست زیرا مختص به باب بیع می باشد و شامل مضاربه نمی شود.[12]

در ادامه ایشان با عبارت «اللهم الا أن يقال»، در رد استدلال قبلی می‌فرماید: ممکن است بگوییم از برخی نصوص نهی از غرر مطلقا استفاده می شود و مختص باب بیع نیست و شامل مضاربه نیز می‌شود و از طرفی اگر عمومات و اطلاقات را تمام بدانیم بین این‌ها و ادله نافی غرر (در صورتی که عمومیت داشته باشد) عموم و خصوص من وجه محقق می‌شود و در محل اجتماع (مضاربه با غرر) تعارض می‌[13]

در پایان ایشان در جمع بندی مطالب خود با ذکر دوباره تقسیمی که در ابتدا ذکر کرده می فرماید: تحقیق این است که اگر اجماعی در مقام نباشد، مضاربه در فرضی که جهالت تنها در حین عقد وجود دارد، صحیح است اما در فرضی که تا آخر جهالت باقی می‌ماند باطل است زیرا با روح این قرارداد و معامله سازگار نیست.[14]

تبیین و بررسی کلام صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر فرمود بین ادله و اطلاقات و بین ادله نهی غرر عموم و خصوص من وجه می‌باشد و ترجیح با دسته اول است زیرا مشهور بر طبق آن فتوا داده اند.

ظاهرا مراد ایشان عمومات و اطلاقاتی است که مشروعیت مضاربه را ثابت می‌کند.

اشکالی که مطرح می‌شود این است که در صورت تحقق تعارض به عموم من وجه بین این دو دسته از ادله، باید به عام فوقانی «اوفوا بالعقود» یا «المومنون عند شروطهم» رجوع شود.

و اگر ایشان بگوید تمسک به این دو دلیل به عنوان عام فوقانی صحیح نیست زیرا این‌ها مختص به عقود لازمه هستند در حالی که مضاربه عقد جایز است.

می‌گوییم اولا بنا بر مبنی صحیح جایز بودن عقد مضاربه مانع از تمسک به این دو نیست و ثانیا اگر تمسک به این دو صحیح نباشد باید به «تجارة عن تراض» رجوع کنید که مورد پذیرش شما هست (اگر چه ما استدلال به آن را قبول نداریم).

مطلب دیگر صاحب جواهر این است که ایشان فرمود در فرضی که جهالت تنها در حین عقد وجود دارد و بعد از آن زائل و تبدیل به علم می‌شود، مضاربه صحیح است و ادله نهی غرر مانع صحت نیست بله اگر اجماع بر بطلان در این فرض ثابت شود حکم به بطلان می‌کنیم.

علت این که ایشان می‌فرماید ادله نهی غرر نمی‌تواند در این فرض اثبات بطلان کند و برای اثبات آن باید به دنبال ثبوت اجماع باشیم، این است که مراد از «غرر» در ادله «غرر» مشخص نیست اگر مراد از آن «خطر» باشد، معامله بلا شک صحیح است زیرا با توجه به این که بعد از تحقق عقد مقدار سرمایه مشخص می‌شود، خطری وجود ندارد و لذا ادله نهی غرر جاری نمی‌شود. و اگر مراد از آن جهالت باشد، این ادله مانع صحت است اما عمده این است که ما دلیلی بر تعین معنای دوم (جهالت) نداریم. ولذا نمی‌توانیم به استناد به این ادله حکم به فساد مضاربه در این فرض کنیم و برای اثبات فساد آن باید به اجماع تمسک کنیم در صورتیکه چنین اجماعی وجود داشته باشد.

آخرین مطلبی که ایشان فرمود این است که مضاربه در صورت جهالت حین عقد و بقاء آن تا آخر، باطل است زیرا با روح مساله و قرارداد مضاربه سازگار نیست.

علت این عدم سازگاری این است که بنای عقلا در معاملات و قراردادها بر این است که افراد به گونه ای اقدام به این امور کنند که بعد تنازع به وجود نیاید. لذا در مواردی مانند ما نحن فیه که از ابتدا جهالت وجود دارد و تا آخر باقی می ماند بنا عقلا بر صحت نیست زیرا با روح قوانین عقلائی سازگار نیست. و لذا معلوم بودن مال مضاربه شرط است. بله گاهی در ابتدا جهالت نیست ولی در ادامه به دلائل مختلف به وجود می‌آید که نوبت به قرعه و مصالحه و دیگر قوانین عقلائی می رسد و منافاتی با قوانین و بناء عقلا ندارد.

سوال: آیا جهالت مورد بحث غیر ازمعین بودن مال مضاربه، است؟

پاسخ: بله آن تعیین یک بحث دیگری است که بعداً مطرح می‌کنیم. سید نیز در عروه این شرط را جداگانه ذکر کرده اند.

سوال: ظاهر روایت جهالت حین العقد است ولو آنکه بعد مرتفع شود.

پاسخ: مراد صاحب جواهر این است که اگر مراد از «غرر» خطر باشد، دراین مورد مصداق خطر محقق نیست زیرا با توجه به رفع جهالت بعد از عقد، خطری وجود ندارد و لذا دلیلی بر بطلان مضاربه از حیث اشتمال بر خطر وجود ندارد بله اگر مراد از «غرر» جهالت باشد بطلان با ادله نهی غرر ثابت می‌شود اما مسئله روشن نیست که آیا مراد از غرر خطر است یا خود جهالت است؟ لذا اگراجماع بر بطلان مضاربه در این فرض نباشد، طبق قاعده حکم به صحت می‌کنیم.

اشتراط تعیین

یکی از شروط مضاربه معین بودن مال مضاربه ذکر شده است و مراد این است که طرفین عقد مضاربه را بر مالی که مردد بین دو یا چند مورد هست نبندند.[15] [16]

در مساله نقل خلاف نشده است. اگر چه برخی اصل مساله را مطرح نکرده‌اند اما کسانی که متعرض آن شده‌اند نظر مخالف نداده‌اند. اما اینکه بتوان از این عدم خلاف اثبات اجماع کنیم نیاز به تامل بیشتری دارد.

استدلال صاحب جواهر

صاحب جواهر تعلیلی[17] را ارائه کرده که آقای حکیم[18] نیز آن را ذکر نموده است.

ایشان می‌فرماید: «که واحد مردد، و مبهم مردد وجود خارجی ندارد و لذا وقوع صیغه قرارداد بر آن صحیح نیست.»

مناقشه در استدلال صاحب جواهر

دو مناقشه به کلام ایشان وارد است. مناقشه اول این است که لازمه قول به عدم شرطیت تعیین، وقوع مضاربه بر واحد مردد نیست بلکه ممکن است مضاربه روی جامع بین دو چیزی که قدر مشترک دارند واقع شده است. و لذا معامله به کلی تعلق گرفته است نه مصادیق آن.

این نوع عقد مضاربه متصور است همچنانکه در معاملات دیگر فقهاء اشکالی به وقوع قرارداد به چنین کلی که جامع بین مصادیق متععد هست ندارند.

آقای حکیم نیز این اشکال را مطرح کرده است.

مناقشه دوم این است که متعلق مضاربه، می‌تواند یک امر مردد باشد و مشکلی از این حیث مطرح نمی‌شود. زیرا معاملات از امور اعتباری هستند و اعتبار قلیل المؤونه است. و مصادیق آن در فقه وارد شده است و نص و فتاوی نیز دلالت بر صحت دارند. ما دو مثال که فقهاء قبول کرده اند و نص بر صحت آن وارد شده است ذکر می‌کنیم.

مثال اول عبارت است از اینکه شخصی که دارای هشت زن هست، مسلمان می‌شود. بعد از اسلام چهار زن از عقد نکاح او خارج می‌شوند که مردد هستند. و حکم آن این است که باید چهار نفر را به عنوان زوجه اختیار و دیگران را رها کند.

این چنین اعتباری لغو نیست زیرا مستلزم آثار و احکام خارجی مثل حرمت ازدواج پنجم، حرمت ازدواج با خواهر یکی از زوجات ... می‌باشد.

مثال دوم این است که زید به دو نفر وکالت داده است که شخصی را به عقد نکاح او در بیاورند ولی هر کدام از این‌ها در زمان واحد، اجرا عقد کرده‌اند و یک نفر و خواهرش را به عقد موکل در آورده‌اند.

روایت صحیح حکم به صحت دو عقد نکاح نموده ولی فرموده است زوج مخیر است هر کدام را خواست به عنوان زوجه اختیار کند. فقهاء نیز این را پذیرفته‌اند.

بنابراین وقوع مضاربه بر فرد مردد اشکال ثبوتی ندارد. بلکه به اعتبار آثاری که بر آن مترتب می‌شود، وقوع معامله بر فرد مردد جعل و اعتبار می‌یابد.

بنابراین اگر اجماعی در مسئله ما باشد به آن اخذ می‌شود و الا دلیل دیگری بر اشتراط تعیین نیست. بله اگر در کلام فقهای عامه معاصر با معصوم این شرطیت مسلم باشد و ردعی از ناحیه معصوم نشده باشد، ممکن است کسی این را علامت امضا و دلیل بر شرطیت به حساب بیاورد. ولی در اینجا نمی‌توان از عدم صدور ردع از معصوم علیه السلام، امضا معصوم نسبت به حکم فقهای عامه را کشف کرد زیرا این نوع معامله که بر جامع یا فردد مردد واقع شود نادر است و محل ابتلا نیست تا ادعا کنیم از معصوم درباره آن سوال شده و ردعی هم صادر نشده زیرا لو کان لبان.

بنابراین به نظر ما دلیلی بر شرطیت تعیین نیست و لذا در فرضی که مال مضاربه در حین عقد مردد است ولی بعد از آن مشخص و معین می‌شود صحیح است زیرا بنای عقلا بر تصحیح آن می‌باشد.

سوال: آیا در واقع باید مشخص باشد که حق تعیین با چه کسی هست؟

پاسخ: ثبوت حق تعیین برای یکی از طرفین تابع نوع توافق است اما اگر توافق خاصی نشده باشد چنین حقی برای صاحب مال که اقدام به قرار دادن مال در اختیار دیگری کرده است،ثابت است.


[9] همان.
[15] العروة الوثقى، سيد يزدي، ج‌2، ص640؛ « .الرابع أن يكون معينا فلو أحضر مالين و قال قارضتك بأحدهما أو بأيهما شئت لم ينعقد إلا أن يعين ثمَّ يوقعان العقد عليه»

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo