درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : بیان احکام رضاع

در این جلسه، یکی از فروعات مربوط به شیر دادن زوجه کبیرة به زوجه صغیره، طرح و آثار مترتبه به این ارتضاع مورد بحث قرار می‌گیرد. سپس قاعده ترجیح بلامرجّح را به مناسبت مقام مطرح و ضمن نقل آراء فقهاء نظر نهایی استاد مطرح خواهد گردید.

بحث در این فرع بود که شخصی دو زوجه دارد. یکی از آن دو کبیره غیر مدخوله و دیگری صغیره شیر خوار می‌باشد. فرض این است که زوجه کبیره از شیر شوهر قبلی خود زوجه صغیره را شیر داده است. آیا عقد هر دو باطل می‌شود یا عقد یکی؟

البته معلوم است که زوجه کبیره به عنوان ام الزوجه حرام ابد می‌گردد ولی زوجه صغیره چون بنت زوجه غیر مدخوله است حرمت ابد ندارد ولی آیا به موجب رضاع هر دو عقدشان فسخ می‌شود حتی صغیره نیز هر چند بعداً می‌تواند به عقد جدیدی دوباره او را تزویج نماید یا فقط عقد کبیره منفسخ می‌گردد؟[1]

غیر صاحب ریاض همه علماء فرموده‌اند عقد هر دو فسخ می‌شود ولی می‌تواند بعداً به عقد جدیدی صغیره را تزویج نماید.

این آقایان استدلال به ترجیح بلامرجح کرده‌اند، به این بیان که چون عقد، هم بر صغیره و هم بر کبیره منعقد شده است لذا اگر بگوییم عقد صغیره صحیح ولی عقد کبیره منفسخ

می‌گردد ترجیح بلامرجح است و به صرف اینکه کبیره حرام ابد می‌شود نمی‌توان بطلان را اختصاص به او داد و شاهدش اینکه اگر کسی ابتداءً بین ام و بنت جمع نمود همه آقایان می‌گویند از باب ترجیح بلامرجح عقد هر دو باطل می‌شود چون اگر هر دو عقد صحیح باشد جمع بین أم و بنت می‌گردد و اگر یکی صحیح و دیگری باطل باشد ترجیح بلامرجح است، پس هر دو حکم واحد دارند و هر دو باطل می‌باشند.

بنابراین همان گونه که در باب حدوث چنین است، در باب بقاء نیز باید چنان باشد.

این استدلالی که آقایان فرموده و صاحب جواهر[2] هم تعقیب کرده است ما اصلاً مقصودشان را نمی‌فهمیم زیرا ما نحن فیه جای استدلال به ترجیح بلامرجح نیست به جهت اینکه ترجیح بلامرجح در جایی است که هر دو مقتضی صحت را دارا باشند، منتهی چون جمع بین آن دو ممکن نیست به طوری که اگر یکی تحت عمومات صحت داخل شود و دیگری قهراً خارج می‌گردد و از طرفی ما هم نمی‌دانیم که کدام یک معیناً تحت عام داخل است و کدام یک خارج، در این شرایط حکم می‌کنیم که هیچ یک در تحت عام داخل نمی‌باشد عملاً به قاعده ترجیح بلامرجح.

اما در فرضی که یکی از آن دو علی کل تقدیر در تحت عام داخل نیست و دیگری محتمل است که داخل باشد به عبارت روشن‌تر یکی اقتضاءً صحیح نیست ولی دیگری اقتضاءً صحیح است ولی احتمال مانع می‌دهیم در اینجا نمی‌توانیم هر دو را کنار بزنیم به دلیل ترجیح بلامرجح.

به مثال زیر توجه کنید:

فرض کنید یک خبر عادل با یک خبر فاسقی تعارض کرد. مثلاً خبر عادل حکم به قصر نماز و خبر فاسق حکم به اتمام نماز نموده است. آیا می‌توانیم بگوییم چون این دو خبر با هم تعارض دارند هر دو از حجیت ساقط می‌شوند به دلیل ترجیح بلامرجح؟

مسلماً خیر، زیرا خبر فاسق اصلاً صلاحیت تعارض با خبر عادل را ندارد. هر چند علم اجمالی داریم که هر دوی آنها مطابق واقع و نفس الامر نیست و بلکه فقط یکی از آن دو

مطابق واقع است در عین حال اخذ به قول عادل می‌نماییم و ترجیح بلامرجح نیز لازم نمی‌آید.

مثال دیگر: فرض کنید کسی زنش را طلاق داده و به شخصی وکالت مطلقه می‌دهد که برای او زنی بگیرد. اتفاقاً وکیل او همان زن قبلی را که طلاق داده بود برایش می‌گیرد و در همان زمان، خود شخص هم مادر آن زن را که حرام ابد بود عقد می‌کند آیا صحیح است بگوییم هر دو عقد باطل است به حکم ترجیح بلامرجح؟

مسلماً خیر زیرا عقد وکیل صحیح است و عقد خود شخص چون بر ام الزوجه منعقد نموده صلاحیت صحت ندارد.

مثال دیگر: فرض کنید دو عقد در آنِ واحد بر دو خواهر واقع شده است، حال فرقی ندارد که هر دو از طرف وکیل شخصی یا یکی از طرف وکیل و دیگری اصیل واقع شده باشد ولی یک خواهر در حال عده و یا در حال احرام می‌باشد و دیگری هیچ گونه مانعی ندارد. در اینجا نیز روشن است که عقد آن خواهری که صلاحیت صحت عقد را ندارد از باب اینکه در حال عده است یا در حال احرام باطل می‌باشد و عقد خواهر دیگر صحیح.

در تمام این مثال‌ها می‌بینید که هیچ جای تمسک به قاعده ترجیح بلامرجح نیست چون این قاعده در جایی جاری است که هر دو صلاحیت صحت داشته باشند. مثل جایی که ابتداءً جمع بین ام و بنت شود چه هر دو از طرف وکیل شخص یا یکی از طرف وکیل و دیگری از طرف اصیل در آنِ واحد عقد هم بر ام و هم بر بنت واقع شود. اینجا باید بگوییم عقد هیچ کدام صحیح نیست و لذا صاحب ریاض[3] فرموده است که نباید مسئله حدوث به مسئله بقاء قیاس شود چون در مسئله حدوث جای تمسک به قاعده ترجیح بلامرجح می‌باشد زیرا صحت هر یک مانع از صحت دیگری است یعنی اگر این صحیح است پس آن باطل می‌باشد و اگر آن صحیح است پس این باطل می‌باشد ولی هیچ یک بطلان علی کل تقدیر ندارد به خلاف ما نحن فیه که عقد ام الزوجه علی کل تقدیر باطل است، خواه حکم به صحت عقد صغیره کنیم و خواه به بطلان. پس مسئله ترجیح بلامرجح در کار نیست.

بنابراین، حکم به صحت عقد صغیره و عدم انفساخ آن و به بطلان عقد کبیره و انفساخ آن توسط رضاع می‌نماییم.

ایشان در حرمت «اُم من کانت زوجة» قائلند که باید بین اُمومت و زوجیت اقتران وجود داشته باشد.[4] بر این اساس، اگر عقد صغیره را منفسخ بدانیم، کبیره ولو «ام من کانت زوجة» می‌باشد ولی امومیّت آن با زوجیت صغیره مقترن نخواهد بود لذا اینجا مسئله ترجیح بلامرجح پیش می‌آید. به این بیان که آیا عقد صغیره را صحیح بدانیم تا کبیره أم الزوجه محسوب شده و عقدش باطل گردد و یا عقد کبیره را صحیح بدانیم تا عقد صغیره از باب جمع بین أم و بنت باطل گردد؟ هیچ یک بر دیگری رجحان ندارد تا آن را ترجیح دهیم، نظیر جمع ابتدایی ما بین أم و بنت فی عقد واحد یا از طرف دو وکیل یا یکی وکیل و دیگری اصیل در آنِ واحد، لذا هر چه در این مسئله گفتیم عیناً بر مبنای مرحوم آقای خویی در مسئله مورد بحث نیز می‌آید.

هر چند ما نمی‌توانیم هیچ طرف را بر دیگری ترجیح دهیم زیرا ترجیح بلامرجح لازم می‌آید ولی به نظر ما نتیجه آن بطلان کلیهما نمی‌باشد زیرا ما به مصالح واقف نیستیم. شاید شارع مقدس یک طرف را به جهت مصالحی که خود می‌داند بر طرف دیگر ترجیح داده باشد و عقل و نیز عرف ابائی از این مطلب ندارد یعنی هیچ اشکال عقلی یا عرفی پیش نمی‌آید و شاهدش اینکه جد و اب هر دو بالسویه ولایت بر عقد صغیره دارند ولی عقد هر کدام جلوتر بود صحیح و دیگری باطل شمرده شده است، و در صورت اقتران، عقد جد صحیح و عقد اب باطل تلقی شده است، چون شارع بر مصالح واقف است، جانب جد را بر اب ترجیح داده است. در ما نحن فیه هم اگر فرضاً از شارع مقدس بپرسیم عقدی بر أم و بنت واقع شده است کدام یک صحیح است؟ اگر بگوید عقد أم و یا بگوید عقد بنت هیچ اشکال عقلی یا عرفی ندارد، پس چگونه می‌توانیم با ضرس قاطع حکم به بطلان کلیهما نماییم؟ بله این مقدار می‌دانیم که «ام و بنت» هر دو زوجه این شخص نیستند

ولی احتمال می‌دهیم که شارع مقدس عقد یکی را حکم به صحت و عقد دیگری را حکم به بطلان نموده باشد، حال با وجود این احتمال آیا می‌توان حکم به صحت احدهما نمود؟ این البته جای بحث دارد ولی به صورت قطعی نمی‌توانیم حکم به بطلان کلیهما کنیم.

چرا نمی‌توان حکم به بطلان کلیهما نمود؟

چون ادله حکم به صحت عقد أم و حکم به صحت عقد بنت یک مقدار اطلاقش قطعی است و یک مقدار تقییدش قطعی و یک مقدار تقییدش مشکوک.

اطلاق قطعی از ناحیه لحوق عقد دیگری می‌باشد یعنی لحوق عقد دیگری مانع عقد قبلی به نحو شرط متأخر نیست، یعنی این گونه نیست که عقد أم صحیح است اگر بعداً عقد برای بنت واقع نشود و یا عقد بنت صحیح است اگر بعداً عقد برای أم واقع نشود، بلکه از ناحیه لحوق هر دو اطلاق دارند.

و در مقابل یک تقیید قطعی نیز داریم که اطلاق هر دو را مقید ساخته است به اینکه قبلاً برای دیگری عقد واقع نشده باشد یعنی عقد أم صحیح است اگر قبلاً عقدی برای بنت واقع نشده باشد و نیز عقد بنت صحیح است اگر قبلاً عقدی برای‌ام واقع نشده باشد. چنین تقییدی ثبوتاً قطعی است. چیزی که مورد بحث است عبارت از صورت اقتران می‌باشد. در این بخش باید گفت مسلم است که هر دو اطلاق ندارد، یعنی این گونه نیست که عقد أم صحیح است و اِن اِقتَرَنَ عقد البنت بِهِ چون جمع بین بنت و أم می‌شود پس هر دو، نسبت به اقتران اطلاق ندارد ولی اینجا دو صورت متصور است. یکی اینکه هر دو مشروط به عدم اقتران باشد و در نتیجه هر دو عقد باطل گردد، چون هر دو فاقد شرط هستند.

و دیگری اینکه یکی از آن دو ثبوتاً مشروط به عدم اقتران باشد و دیگری مشروط نباشد و در نتیجه آنکه مشروط نیست محکوم به صحت و آن که مشروط است محکوم به بطلان می‌شود.

ما نمی‌دانیم که در اینجا اطلاق هر دو تقیید خورده یا تنها اطلاق یکی از آن دو تقیید خورده است؟ ممکن است بگوییم فقط اطلاق یکی زمین خورده و دیگری اطلاقش محفوظ است از باب شبهه حکمیه پس وظیفه این است که احکام معلوم بالاجمال را بار کنیم، چون نمی‌دانیم کدام یک اطلاقش محفوظ مانده است.

همان گونه که در شبهه موضوعیه باید احکام معلوم بالاجمال را بار کنیم مثلاً عقدی برای أم و عقدی برای بنت واقع شده است و ما نمی‌دانیم به شبهه موضوعیه که کدام یک سابق و کدام یک لاحق است. در اینجا باید احکام معلوم بالاجمال را عمل کنیم یعنی شخص 4 زن دیگر نمی‌تواند بگیرد زیرا با یکی از این دو که صحیح است می‌شود 5 زن در ما نحن فیه نیز حکم می‌کنیم که یکی از این دو اطلاقش محفوظ است ولو نمی‌توانیم تعیین کنیم که کدام یک اطلاقش محفوظ مانده است. این تقریبی بود که ما قبلاً عرض می‌کردیم ولی بعد، از این نظرمان برگشتیم.

انسان با مراجعه در اشباه و نظایر این مسئله به وجدانیات و فطریاتش می‌یابد که عرف اطلاقی نسبت به اقتران نمی‌فهمد یعنی حکم به بطلان کلیهما نمی‌کند ولی می‌گوید ادله اصلاً از صورت اقتران منصرف است یعنی نمی‌خواهد حکم صورت اقتران را بگوید و اساساً صورت اقتران احتیاج به دلیل خاص دارد با توجه به مثال زیر مطلب روشن می‌شود.

شارع قول عادل را حجت قرار داده است و باید بر طبق آن عمل نمود، حال فرض کنید در مسئله‌ای قول دو عادل با هم تعارض کردند عرف تکلیف را مجدداً سؤال می‌کند یعنی نسبت به صورت تعارض اطلاقی نمی‌فهمد بلکه می‌گوید ادله منصرف از صورت تعارض است و صورت تعارض احتیاج به دلیل خاص دارد.

اینکه آقایان به طور قطع حکم به بطلان کلیهما نموده‌اند درست نیست زیرا بر اساس تقریب سابق ما، یکی از آن دو عقد به صحتش باقی است هر چند ما نمی‌دانیم کدام یک می‌باشد ولی باید احکام معلوم بالاجمال را اجراء کنیم و به تقریب بعدی ما، ادله از صورت اقتران انصراف دارد و اساساً صورت اقتران محتاج دلیل خاص می‌باشد.

فرع دیگری که از قدیم مورد بحث بوده و قابل ملاحظه است این است که شخص دو زن کبیره و یک زن صغیره دارد یکی از آن زن‌های کبیره، آن زن صغیره را شیر می‌دهد عقد کبیره اولی را به عنوان أم الزوجه حکم به بطلان کرده‌اند و عقد صغیره را نیز حکم به بطلان

نموده‌اند به عنوان بنت زوجه که اینجا دو صورت متصور است اگر از شیر همین شوهر شیر داده باشد دختر او نیز محسوب می‌شود، یعنی هم بنت زوجه و هم بنت زوج می‌باشد یعنی دختر خود شخص می‌شود و اگر از شیر این شوهر شیر نداده باشد باز دو صورت دارد اگر مدخوله این شوهر است پس صغیره به موجب رضاع، بنت الزوجة المدخولة می‌گردد و اگر مدخوله این شوهر نباشد، صغیره می‌شود بنت الزوجة غیر المدخولة باید احکام این صور را بررسی کنیم حال تصور کنید صورتی را که عقد کبیره اولی به عنوان أم الزوجه زائل شده و عقد صغیره نیز به عنوان بنت الزوجه یا بنت الزوجة المدخوله زائل شده است.

حالا بحث این است که کبیره ثانیه به این صغیره می‌خواهد شیر دهد روشن است که صغیره نسبت به کبیره ثانیه دیگر زن شوهر او نیست، زیرا زوجیت زائل شده است بلکه یا دختر شوهرش می‌باشد و یا دختر زن شوهرش «یعنی دختر هَوُوی خود» آیا به موجب رضاع کبیره ثانیه به چنین صغیره‌ای، کبیره ثانیه نیز حرمت ابد پیدا می‌کند؟ آیا «أم من کانت زوجة» مانند «ام الزوجه» می‌باشد؟ این مسئله معرکه آراء است.

در انوار الفقاهة حرمت ابد کبیره ثانیه را به مشهور نسبت داده است.[5] در مسالک[6] و نیز نهایه المرام صاحب مدارک[7] و نیز مرآة العقول مجلسی ثانی[8] و برخی از کتب متأخر دیگر نسبت به اکثر متأخرین داده‌اند.

ولی ما مراجعه کردیم دیدیم، کلام صاحب انوار الفقاهة یعنی کاشف الغطاء که نسبت به مشهور داده بود صحیح نیست بلکه قولان مشهوران اشهرهما عدم التحریم است باید ببینیم ادله طرفین چیست؟

یکی از دلائل که استدلال شده است بر حرمت کبیره ثانیه این است که کبیرة ثانیه «ام من کانت زوجة» می‌باشد و آیه شریفه ﴿و ربائبکم اللاتی فی حجورکم من نسائکم اللاتی دخلتم

بهنّ﴾[9] را مقترن به ﴿امهات نسائکم﴾ آورده است، لذا سیاق آیه اقتضاء می‌کند که هر دو مثل هم باشند یعنی «ام من کانت زوجة» هم مثل «بنت من کانت زوجه مدخولة» باشد یعنی هر دو حرام ابد باشند.

جواب این استدلال را در جلسه بعد بررسی می‌کنیم.