درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : بیان احکام رضاع

بحث درباره دلیل بطلان نکاح زوجه کبیره‌ای بود که زوجه صغیره شوهر خود را شیر داده است. در این جلسه، نخست به بررسی دایره حجیّت قول عرف در تعیین مفاهیم و مصادیق پرداخته، ضمن نادرست شمردن نظر مشهور و نظر مرحوم داماد، قول عرف را تنها در تعیین مصادیق، حجت خواهیم دانست. آنگاه مقبولیت یا مردود بودن مسامحات عرفیه را مورد ارزیابی قرار داده و قائل خواهیم شد که مسامحات عرفیه در تعیین مصادیق احکام شرعی مقبول می‌باشد، و با عنایت به همین مقبولیت، نظر مرحوم آقای خویی مبنی بر عدم پذیرش امّ الزوجه شدن کبیره به دلیل وجود تسامح عرفی در آن را مردود خواهیم شمرد. سپس با مطرح ساختن نظرات مختلف درباره حکم نکاح صغیره، ادامه بحث را به جلسه آینده موکول می‌نماییم.

درباره سبب بطلان نکاح زوجه کبیره‌ای که زوجه صغیره شوهر خود را شیر داده است، گفته شده که شیر دادن به صغیره باعث می‌شود که کبیره، امّ الزوجه شوهر خود گردد و همین امر سبب انفساخ نکاح وی با شوهرش خواهد شد. برخی اشکال کرده‌اند که کبیره، امّ الزوجه نمی‌گردد مگر به مسامحه عرفی، زیرا با نظر دقّی، هنگامی که کبیره به وسیله رضاع، امّ می‌گردد، نکاح و زوجیت مرتضعه او با شوهرش منفسخ گردیده، پس کبیره به نظر دقی، امّ الزوجه نیست، لذا باید بحث نمود که اولاً: آیا برای تعیین مفهوم باید به سراغ عرف رفت یا برای تعیین مصداق؟ و ثانیاً: آیا مسامحات عرفی مورد پذیرش در احکام شرعی هست یا نه؟

در جلسه قبل گفتیم: مشتهر در کلمات بزرگان این است که عرف در تعیین مفاهیم حجت است، نه در تعیین مصادیق، لذا مکلف بعد از اخذ مفهوم از نظر عرف، مصداق آن مفهوم را باید از روی عقل یا موازین دیگر تعیین نماید.

همچنین بیان کردیم که مرحوم محقق داماد[1] و استادشان مرحوم حاج شیخ،[2] نظر مشهور را قبول نداشتند و می‌فرمودند: عرف در تعیین مصادیق نیز حجت است، پس علاوه بر اخذ مفهوم از منظر عرف، در تعیین مصداق نیز باید به سراغ عرف رفت.

متفرّع بر این مطلب هم می‌فرمودند: هر چند مسامحات عرفی از منظر شرع در تعیین مصادیق، غیر قابل قبول است ولی اشتباهات عرفی در تعیین مصادیق مورد قبول است.[3]

به بیان دیگر، اگر عرف بر اثر استنتاجات اشتباه، چیزی را مصداق عنوانی تلقی نمود و شارع مقدس، بلکه هر حکیمی[4] ـ نه نفیاً و نه اثباتاً ـ تذکر به اشتباه عرف نداد، به دلیل حکمت باید حتی برای همان مصداق اشتباهی نیز ثابت دانسته باشد. زیرا اگر تذکر ندهد و خطاب هم ملقاة الی العرف باشد و حکم برای آن مصداق ثابت نباشد، نقض غرض می‌گردد.

برای مثال: اگر عرف اجتنب عن الدم را شامل رنگ خون ندانست ـ هر چند به دقت عقلی رنگ خون، خون است ـ شارع به مقتضای حکیم بودنش نمی‌تواند حکم خود را بر روی مصادیق واقعی خون ـ که رنگ خون نیز جزو آنهاست ـ ببرد و به این مطلب هم تذکر ندهد. پس اگر شارع مقدس قصدش این باشد که از مصادیق واقعی خون باید اجتناب نمود باید به یکی از این دو نحوه حکم را بیان کند: یا بگوید رنگ خون هم خون است و یا بگوید اجتناب از خون و رنگ خون ـ هر دو ـ لازم است. لذا در مواردی که چنین تعابیری

در حکم شارع وارد نشده می‌فهمیم که شارع، حکم را روی مصادیق عرفی دم برده و اشتباهات عرفی را در تعیین مصادیق پذیرفته است. ولی در تسامحات عرفی، مطلب بر عکس اشتباهات عرفی است، زیرا تسامح عرف در اشیاء مختلف (مثلا تسامح در گندم نسبت به تسامح در طلا) با هم فرق می‌کند یعنی هر چیز را که بیشتر مورد اهتمام اوست، تسامح کمتری در آن روا می‌داند و چون اهمیت دین و احکام دینی از تمام موضوعات دیگر بیشتر است، لذا تسامحات عرفی در تعیین مصادیق احکام مورد قبول نمی‌باشد.

اولاً: اینکه این دو بزرگوار بر خلاف نظر مشهور، نظر عرف را در تعیین مصادیق نیز حجت دانسته‌اند، فی الجمله مطلب درستی است، لیکن ما نکته‌ای را به کلام ایشان اضافه می‌کنیم که شاید اگر از خود آنان نیز سؤال می‌شد، همین را مطرح می‌فرمودند.

به نظر ما در واقع نظر عرف تنها در تعیین مصادیق حجت است، نه مفاهیم. لذا در مواردی که پا از دایره تعیین مصادیق فراتر گذارده و در صدد تعیین مفهوم برآید، از او پذیرفته نیست. به عنوان مثال، اگر عرف بگوید: موضوع حکمِ «اجتنب عن الدّم» خون واقعی است ـ و حتی مثلاً با میکروسکوپ به او نشان داده شود که رنگ باقیمانده از خون نیز حقیقتاً خون است و او هم بر خلاف تشخیص قبلی خود، اذعان به لزوم پرهیز از رنگ خون نماید ـ به او خواهیم گفت: تو اشتباه کرده‌ای! زیرا تعیین مفهوم، وظیفه تو نیست و موضوع حکمِ اجتنب عن الدّم، همان خونی است که تو به اقتضای وظیفه‌ات، تنها مصادیق آن را تعیین می‌نمایی. و به عبارت دیگر، موضوع نفس الامری حکم، عبارت است از: «خون بمصادیقه الواقعیة المتعیّنة بنظر العرف».

ثانیاً: بر خلاف نظر آن دو بزرگوار، مسامحات عرفیه نیز مانند اشتباهات عرف پذیرفته است. زیرا عرف گرچه در تعیین «محدود» تسامح را روا می‌داند، لیکن در زمینه تعیین «حدود» تسامح نمی‌کند. لذا چنانچه در موضوع حکمی، مقدار یا حدّ (خروار، فرسخ، سنّ و امثال آن) اخذ شود، به هیچ وجه تسامح را جایز نمی‌شمرد. مثلاً در جایی که شخصی یک خروار گندم استحقاق دارد، ممکن است با توجه به رضایت او، به کم بودن چند مثقال اهمیت داده نشود، هر چند از لحاظ استحقاق می‌گویند: او یک خروار ـ نه یک مثقال کمتر و نه

یک مثقال بیشتر ـ را استحقاق دارد و از این لحاظ تسامح نمی‌کنند، به همین جهت می‌گوییم: عرف تنها در محدود تسامح می‌کند نه در حدّ.

لذا در خرید و فروش مثل گندم، اگر در مبیع مقدار کمی خاک و خاشاک و کاه وجود داشته باشد ـ به نحوی که اگر آن را خالص و تمیز کنند، اصل گندم از مقدار مورد معامله کمتر می‌شود ـ تسامح می‌کند و احکام را بر همین که متعارف و معمول است حمل می‌نماید.[5] برای مثال اگر ضمائم آن مبیع، ارزشی داشته باشد مجموع آنها مبیع است و آن لوازم هم به ملکیت مشتری در می‌آید ولی اگر آن ضمائم ارزشی نداشته باشد ـ مثلاً خاک باشد ـ مبیع فقط همان شی‌ء اصلی (گندم) است. لذا اگر در همین مثال، فروشنده گندم را تمیز نمود و خواست فقط گندم خالص را که قطعاً کمتر از میزان مقرّر در معامله شده است تحویل بدهد، کفایت می‌کند زیرا آن ضمائم، ملک خریدار نشده است.[6]

از موارد اختلاف ما با مرحوم محقق داماد تفاوت عجز عقلی با عجر عرفی و قدرت عقلی با قدرت عرفی است. قدرت عقلی اوسع از قدرت عرفی است یعنی ممکن است چیزی از نظر عرف مقدور انسان نباشد در حالی که از لحاظ عقلی، قدرت بر آن باشد. این مطلب در مورد عجز بر عکس است، یعنی عجز عرفی نسبت به عجز عقلی توسعه بیشتری دارد. لذا ممکن است چیزی عقلاً مورد عجز انسان نباشد اما عرفاً انسان را در آن مورد عاجز به حساب آورند.

از مرحوم داماد سوال کردیم که آیا عجز عرفی، حقیقتاً عجز است یا ادعائاً عجز است؟ ایشان فرمودند: حقیقتاً عجز است. ولی ما می‌گفتیم: ادعائاً عجز است، زیرا عقل و عرف دارای دو لغت و دو زبان نیستند، لکن عرف قدرتی را که آن قدر ضعیف است که نزدیک به

عجز است، بالمجاز عجز حساب می‌کند. هر چند خود عرف توجه دارد که اینجا واقعاً عجز نیست ولی قدرت این چنیی را کالعدم محسوب می‌نماید. همچنین در باب الحاق اطمینان به علم هم، همین مطلب هست، مطلبی که صد درصد باشد را علم می‌گویند. حال عرف مطلبی که نزدیک به صد در صد باشد ولو به صدر در صد نرسیده باشد را کالعدم حساب می‌کند و احکام علم را بر آن مترتب می‌نماید.

در هر حال همان طور که عرض کردیم: نظر عرف فقط در تعیین مصداق حجت بوده، و تسامحات عرفی نیز مورد قبول است لذا در احکام شرعی اگر تذکر بر خلاف داده نشده باشد، احکام بر همین فهم مسامحی عرفی حمل می‌گردد.[7]

ایشان می‌فرمایند، اُم الزوجه شدن کبیره به مسامحه عرفیه است به خاطر اینکه زمان زوال زوجیت از صغیره متصل به زمان امومت کبیره است. عرف به لحاظ این اتصال، صدق اُم الزوجه را بر کبیره صحیح می‌داند و الّا در نظر دقّی، امّ الزوجه کسی است که در زمان واحد، هم امّ باشد و هم بنت او زوجه باشد و چون مسامحات عرفی مورد قبول نمی‌باشد، در اینجا هم امّ الزوجه شدن کبیره با این لحاظ مورد قبول در ترتب احکام نیست.[8]

از آنچه گذشت به خوبی روشن می‌شود که نظر ایشان تمام نیست، زیرا امّ الزوجه شدن کبیره ولو اینکه به مسامحه عرفیه است ولی چنانچه گفتیم تسامحات عرفی در تعیین مصادیق مورد قبول شرع می‌باشد. لذا احکام امّ الزوجه بر این کبیره حمل می‌شود.

البته مرحوم صاحب جواهر در چنین جایی که زمان زوال زوجیت بدون فاصله متصل به زمان صدق عنوان امومت است می‌فرماید: اطلاق امّ الزوجه بر این شخص علی نحو الحقیقه است.[9]

ولی به نظر ما فرمایش ایشان نیز صحیح نیست، زیرا مسلماً اگر زوال زوجیت به چیزی غیر از امومت باشد امّ الزوجه صدق نمی‌کند، بلکه تنها در صورتی که زوال به وسیله خود امومت باشد امّ الزوجة صدق می‌کند، پس مشخص می‌شود که صرف اتصال زمانی سبب نمی‌شود که اطلاق علی نحو الحقیقه تصحیح شود بلکه این اتصال سبب می‌گردد که اطلاق امّ الزوجه بر کبیره صرفاً علی نحو المجاز و الادّعاء تصحیح گردد.

در این مسئله اگر لبن از همین زوج باشد، صغیره، بنت او می‌گردد لذا نکاحش منفسخ و حرمت ابد پیدا می‌نماید. همچنین اگر لبن از این زوج نباشد ولی کبیره، زوجه مدخوله این مرد باشد، صغیره بنت زوجه مدخوله (ربیبه) می‌گردد و نکاحش منفسخ و حرمت ابد پیدا می‌نماید. ولی اگر لبن از این زوج فعلی نبود بلکه مثلاً از شوهر قبلی کبیره بود و کبیره هم مدخوله این زوج نبود، در این صورت انفساخ نکاح صغیره مورد بحث است.

تمام علماء تا زمان صاحب ریاض‌رحمه الله قائل بوده‌اند که عقد صغیره هم منفسخ می‌گردد و در مقام توضیح آن فرموده‌اند چون به وسیله این رضاع، جمع بین نکاح امّ و نکاح بنت می‌گردد و هیچ کدام نسبت به عنوان جمع، اولویتی ندارند، عقد صغیره هم منفسخ می‌گردد ولی چون صغیره محرم ابد نگردیده است، زوج می‌تواند او را با عقد جدید به نکاح خود در آورد.[10]

نظر صاحب ریاض‌

ولی صاحب ریاض می‌گوید: نکاح کبیره به خاطر امّ الزوجه شدن، باطل شده و حرام مؤبّد نیز گردید ولی دلیلی نداریم که بگوییم نکاح صغیره هم منفسخ می‌شود. بلی اگر اولویتی در بین نبود ـ مثلاً هر دو حرام مؤبد شده بودند ـ هر دو نکاح منفسخ می‌گردید ولی وقتی نکاح کبیره به خاطر امّ الزوجه شدن باطل گردید (خواه نکاح صغیره باطل باشد و خواه باطل نباشد) سبب می‌گردد که فقط نکاح کبیره به عنوان امّ الزوجه باطل شده و نکاح صغیره ـ ولو بنت کبیره است ـ صحیح و باقی باشد.[11]

صاحب جواهر در انفساخ عقد صغیره با مشهور موافقت نموده است، ایشان می‌گوید: چون زوال زوجیت کبیره به خاطر امّ الزوجه شدن است و تحقق امومت و بنتیت در زمان واحد است پس در همان موقع که نکاح کبیره به خاطر امّ الزوجه شدن باطل می‌شود، نکاح صغیره که بنت شده است نیز باطل می‌گردد و الّا اگر به صحت یکی و بطلان دیگری قایل شویم ترجیح بلامرجح لازم می‌آید.[12]