درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع: بیان احکام رضاع

بحث جلسه گذشته در این بود که اگر کسی در عقد واحد بین اُم و بنت جمع نماید چه خود مباشر هر دو عقد باشد و چه دو وکیل او و چه یکی را خودش و دیگری را وکیلش در همان زمان برای او عقد کند. عقد کدام یک صحیح واقع می‌شود؟ مشتهر در کلمات بزرگان، بطلان عقد هر دو است حتی مرحوم آقای خویی که در موارد زیادی بر خلاف مشهور نظریات مستقلی دارند در این مسئله با مشهور موافقت نموده‌اند. و در این جلسه، بحث مذکور را دنبال کرده و موضوع تعدّی از مرجحات منصوصه را تفصیلاً توضیح داده و نظر نهایی استاد ـ مدظله ـ بیان خواهد گردید.

مرحوم خوئی فرموده‌اند از باب ترجیح بلامرجح عقد هر دو باطل است زیرا هر دو که نمی‌تواند صحیح باشد چه در این صورت جمع بین اُم و بنت می‌شود و یکی از آن دو را نیز نمی‌توان صحیح دانست چون ترجیح بلامرجح می‌شود پس باید گفت هر دو باطل است.[1]

استدلال به ترجیح بلامرجح در این مورد صحیح نیست بله اگر تقارن عقد در مورد «اُختین» صورت می‌گرفت استدلال به ترجیح بلامرجح جا داشت زیرا عرف نسبت به هیچ یک از «اختین» امتیاز خاصی را نمی‌فهمد هر چند عقلاً ممکن است یکی از «اختین» مرجح ثبوتی بر دیگری داشته باشد و عقد او صحیح باشد ولی عرف چنین احتمالی نمی‌دهد و

هر دو را یکسان می‌بیند لذا باید گفت عقد هر دو باطل است اما مسئله «ام و بنت» از قبیل «اُختین» نمی‌باشد بلکه نظیر تقارن عقد جد و اب در تزویج صغیره است که شارع عقد جد را مقدم داشته است، عرف نیز استیحاشی از این مطلب ندارد که شارع مقدس در تقارن عقد اُم و بنت، عقد یکی را مقدم بدارد منتهی برای تعیین صحیح از باطل دلیل معتبر شرعی لازم است و بدون آن ترجیح بلامرجح می‌شود ولی شخص نمی‌تواند به دلخواه خود عقد یکی را تصحیح نموده و او را زن خود محسوب کند و عقد دیگری را ابطال نماید. زیرا تعیین صحیح از باطل کار شخص نیست بلکه کار شارع می‌باشد حالا ببینیم آیا می‌توانیم حکم به صحت احدهمای غیر معین نماییم یعنی قائل شویم که یکی از آن دو که نمی‌دانیم کدام یک می‌باشد صحیح واقع شده است؟

ثمره حکم به صحت احدهمای غیر معین این است که ازدواج با چهار زن دیگر بر او حرام می‌شود زیرا با آن «احدهما» پنج زن خواهد شد.

تحقیق این مسئله مبتنی است بر اینکه در باب تعارض امارات آیا قائل به نفی ثالث باشیم یا خیر؟

بحثی در کفایه است[2] مبنی بر اینکه اگر دو بیّنه در مدلول مطابق تعارض و تساقط کردند آیا در مدلول التزامی هم تساقط می‌کنند؟ یا اینکه در مدلول التزامی تساقط نمی‌کنند و لذا نفی ثالث می‌کنند؟

برای قول به نفی ثالث دو تقریب بیان شده است:

بعضی گفته‌اند نفی ثالث می‌شود زیرا مدلول التزامی هر چند تابع مدلول مطابقی است و تا مدلول مطابقی نباشد مدلول التزامی هم نخواهد بود ولی این تبعیت در اصل دلالت است نه حجیت آن زیرا مدلول مطابقی بیّنه با مدلول مطابقی بیّنه دیگر تعارض دارد اما مدلول التزامی آن دو که تعارض ندارند تا تساقط کنند یعنی دو بینه نسبت به نفی ثالث با هم دعوا ندارند بلکه هر دو ثالث را نفی می‌کنند.

برای مثال، اگر بینه‌ای قائم شد که زید اعلم است و بینه دیگر قائم شد که عمرو اعلم است این دو بینه در مدلول مطابقی تعارض و تساقط می‌کنند ولی هر دو نفی ثالث می‌کنند پس شخص حجت بر اعلمیت احدهما لاعلی التعین دارد. بنابراین، اگر بنا شد مکلف احتیاط کند یا تخییر داشته باشد این احتیاط و تخییر در حوزه همین دو نفر می‌باشد زیرا این دو بینه نفی اعلمیت ثالث را می‌کنند یعنی در اینکه بکر اعلم نیست هر دو بینه اتفاق دارند از این رو به مدلول التزامی دو بینه باید اخذ شود.

به نظر ما این تقریب تمام نیست، زیرا شهادت، دو قسم است گاهی یک شهادت به دو شهادت مستقل بر می‌گردد لذا به وسیله شهادت، نفی ثالث می‌شود مثلا بینه‌ای که به اعلمیت زید شهادت می‌دهد اگر از او بپرسند که در صورتی که مستند تو در شهادت به اعلمیت زید اشتباه باشد و تو به اشتباه آن پی ببری آیا باز هم نفی اعلمیت بکر و خالد را می‌کنی؟ اگر بگوید: بله، در این صورت شهادت او به دو شهادت مستقل بر می‌گردد. یکی به اعلمیت زید و دیگر به نفی اعلمیت بکر و خالد و شهادت دوم مستقل از شهادت اول است. گاهی یک شهادت به دو شهادت مستقل بر نمی‌گردد یعنی اگر از او بپرسند اگر شما در اعلمیت زید اشتباه کرده باشید، نسبت به اعلمیت بکر و خالد چه می‌گویید؟ بگوید: من نفی اعلمیت آنها را نمی کنم من نظرم به اعلمیت زید بود حالا که معلوم شد اشتباه کرده‌ام نسبت به اعلمیت آنها ساکت هستم در این فرض همان طور که مدلول التزامی در اصل دلالت تابع مدلول مطابقی است در حجیت نیز تابع آن خواهد بود.

پس بنابراین تقریب، در همه موارد تعارض بینتین حکم به نفی ثالث نمی‌توان کرد مگر آنکه شهادت بینه به مدلول التزامی شهادت مستقل باشد یعنی یک شهادت به دو شهادت برگشت کند.

تقریب دیگری برای نفی ثالث وجود دارد که ما آن را تمام می‌دانیم و در این تقریب تفصیل بین موارد نیست و آن اینکه علت حجیت بینه همانا جهت کاشفیت آن است.

نادر است دو عادل بر خلاف واقع شهادت بدهند و تعمد بر کذب داشته باشند یا هر دو اشتباه کرده باشند. حال اگر دو بینه متعارض قائم شده اجمالاً می‌فهمیم که یکی از دو بینه مرتکب خلاف شده است یا تعمداً یا اشتباهاً. چنانچه گفتیم اینکه هر دو مرتکب تعمد کذب یا اشتباه شده باشند نادر است بلکه اجمالاً می‌توانیم بگوییم یکی از دو بینه لا علی التعیین اشتباه است و بینه دیگر لا علی التعیین صحیح است پس حجت اجمالی پیدا می‌شود که یکی از دو بینه مطابق واقع است و آن بینه‌ای که حجت فی البین است نفی ثالث می‌کند. این مطلب مبنای مرحوم آخوند است[3] و ما این مبنای حجیت اجمالی را قائل هستیم.

بنابراین، در مسئله مورد بحث یعنی عقد أم و بنت، یکی از آن دو اجمالاً زوجه این مرد است و آثار حجت اجمالی یعنی زوجیت یکی از آنها لاعلی التعیین بار می‌شود. بنابراین، ازدواج با چهار زن دیگر بر آن مرد حرام می‌شود زیرا با یکی از این مادر و دختر، پنج زن خواهند شد.

یک سلسله مباحث اصولی مرتبط به هم که همگی به مناط واحد می‌باشند وجود دارد که ما به صورت پراکنده در مباحث گذشته به آنها پرداخته‌ایم ولی مناسب است در یک جا جمع گردند. بنابراین، اینک به طرح آن مباحث می‌پردازیم:

آیا در باب تعارض خبرین می‌توان از مرجحات منصوصه تعدی نمود؟ یعنی هر امری که موجب مظنه برای ترجیح احد الطرفین بر دیگری بوده ولی در روایات به آن تصریح نشده باشد منشأ ترجیح قرار دهیم؟ به عنوان مثال، یک طرف نقل به لفظ و طرف دیگر نقل به معنا است و در سایر جهات با هم مساویند. از آنجا که احتمال خلاف در نقل به لفظ کمتر از نقل به معنا است آیا این امر موجب ترجیح احد الخبرین واجد این مزیت بر خبر دیگر می‌شود؟ با وجود اینکه در مرجحات منصوصه ذکری از آن به میان نیامده است.

شیخ انصاری اعلی الله مقامه برای تعدی از مرجحات منصوصه به غیر منصوصه وجوهی را ذکر فرموده است[4] که ما در صدد بیان آن وجوه نیستیم و ممکن است به آن وجوه اشکال کنیم کما اینکه دیگران نیز اشکال کرده‌اند ولی یک وجهی به نظر ما می‌رسد که در وجوه شیخ انصاری نیست اینک به طرح آن می‌پردازیم.

مفاد عمومات ادله حجیت خبر واحد این است که باید طبق مضمون آن عمل نمود ولی در خبرین متعارضین که نمی‌توانیم طبق مضمون هر دو عمل کنیم تکلیف چیست؟

آیا می‌توانیم حکم به ترجیح احد الطرفین نماییم به واسطه امری که در نصوص به مرجحیت آن اشاره‌ای نشده است همچون نقل به لفظ، در اینجا احتمالاتی مطرح است:

احتمال اول: هر دو خبر حجیت تعیینیه داشته باشند.

احتمال دوم: خبری که فاقد آن مزیت است حجیت تعیینیه داشته و خبری که واجد آن است کنار گذاشته شود.

احتمال سوم: خبری که واجد آن مزیت است حجیت تعیینیه داشته و خبر فاقد مزیت کنار گذاشته شود.

احتمال چهارم: تخییر ما بین آن دو باشد یعنی مکلف هر یک از آن دو خبر را اخذ نمود جایز باشد.

احتمال پنجم: تساقط که هر دو خبر از درجه اعتبار ساقط شوند.

با تأمل در احتمالات مذکور به خوبی روشن می‌شود که احتمال اول و دوم باطل است.

احتمال چهارم یعنی تخییر، تخصیص عام است زیرا ظاهر ادله حجیت خبر واحد همانا حجیت تعیینیه می‌باشد و تخییر بر خلاف ظهور این عمومات است و بدون دلیل نمی‌توان رفع ید از عموم عام نبود.

احتمال پنجم یعنی تساقط کلیهما تخصیص زائد می‌باشد زیرا قدر مسلم از تخصیص آن است که فاقد مزیت حجیت تعیینیه نداشته و از تحت عام تخصیصاً خارج شده است

ولی واجد مزیت را چون تعیین به تخصیص عام نسبت به آن نداریم لذا حفظاً لاصالة العموم می‌گوییم واجد مزیت حجیت تعیینیه دارد پس احتمال سوم صحیح می‌باشد.

بنابراین، در دو خبر متعارضی که در همه جهات مساویند آن را که نقل به لفظ می‌باشد بر خبری که نقل به معنا شده است ترجیح می‌دهیم هر چند در مرجحات منصوصه ذکری از این مرجح به میان نیامده است.

فرض کنید یکی از این دو اناء نجس می‌باشد و خطاب «اجتنب عن النجس» متوجه یکی از آن دو شده است آیا لازم است از هر دو اجتناب نماییم تا موافقت قطعیه با علم اجمالی خود کرده باشیم؟ یا اینکه مخالفت قطعیه عملیه جایز نیست یعنی نمی‌توانیم از هر دو استفاده کنیم ولی استفاده از یکی محظوری ندارد؟

شیخ انصاری اعلی الله مقامه می‌فرمایند[5] : موافقت قطعیه لازم است، زیرا «کل شی لک حلال»[6] اگر در هر دو جاری شود ترخیص در مخالفت قطعیه عملیه است که عقلاً جایز نیست و اگر در «احدهما معیناً» جاری شود ترجیح بلامرجح است و اگر در «احدهما لا علی التعیین» جاری شود مصداق عام نیست پس باید «کلّ شی لک حلال» در هر دو تساقط کند، نتیجه اینکه موافقت قطعیه لازم می‌باشد.[7]

دو إنائی که علم اجمالی به نجاست یکی از آن دو داریم اگر بخواهیم «کل شی لک حلال» را در هر دو اناء جاری کنیم لازمه آن ترخیص از مخالفت قطعیه علم اجمالی است چون در این صورت می‌توانیم از هر دو استفاده کنیم در حالی می‌دانیم یکی از آن دو قطعاً نجس می‌باشد. و اگر بخواهیم در یک طرف معین جاری کنیم و آن را حلال بدانیم و طرف دیگر را حرام، فرض کنیم لازمه آن ترجیح بلامرجح است چون هیچ گونه ترجیحی طرفین نسبت به یکدیگر ندارند و اگر بخواهیم در یک طرف غیر معین جاری کنیم می‌دانیم که

«واحد لابعین» از افراد عام «کل شی لک حلال» نیست تا با اصالة العموم حکم به حلیت آن نماییم.

بعضی خیال کرده‌اند اینکه نمی‌توان «کل شی لک حلال» را در «واحد لابعین» جاری کرد به جهت این است که «واحد لابعین» موضوع هیچ حکمی نمی‌تواند واقع شود.

ولی به نظر ما این مطلب درستی نیست زیرا ما می‌بینیم بسیاری از احکام علاوه بر اینکه روی فرد رفته، روی کلی و جامع نیز رفته است. مثلاً در عقد بیع همان گونه که یک شی معین را می‌توانید بفروشید «احدهما» را نیز می‌توانید بیع و شراء نمایید و دلیل ﴿اوفوا بالعقود﴾[8] شامل هر دو می‌شود پس احکام هم روی واحد بالعین و هم روی واحد لابعین می‌رود و هیچ محظوری ندارد.

اما سرّ اینکه در ما نحن فیه نمی‌توان «کل شی لک حلال» را در «واحد لابعین» جاری کرد این است که «واحد لابعین» در مسئله مورد بحث، اصلاً مصداق برای آن قاعده نیست چون ما هیچ شکی نداریم در حرمت واحد لابعین، به عبارت دیگر یقین داریم که واحد لابعین حرام است به خاطر نجس بودن احد الانائین پس چگونه می‌توانیم «کل شی لک حلال» را در واحد لابعین جاری کنیم؟

بله اگر شک داشتیم که «واحد لابعین» حرام است یا حلال؟ مثلا یقین داریم یکی از آن دو اناء حرام است ولی احتمال می‌دهیم هر دو حرام باشد یعنی غیر از آن یکی، دیگری هم به آن ضمیمه شده باشد در اینجا ممکن است به «کل شی‌ء لک حلال» تمسک نموده و بگوییم حرام بیش از یکی نیست، بنابراین، اگر تزاحم شد بین اینکه یا باید این موردی که فقط یک نجس در آن وجود دارد مرتکب شویم یا مورد دیگر که دو حرام در آن وجود دارد. در اینجا با تمسک به «کل شی لک حلال» باید گفت: آن موردی که فقط یک حرام دارد را باید انتخاب کنیم به عبارت دیگر در مورد شک در نجس زائد می‌توانیم «کل شی لک حلال» را جاری نماییم ولی در ما نحن فیه در اصل حرمت «احدهما لابعین» شکی نیست پس این مورد مصداق «کل شی لک حلال» نمی‌باشد.

گفتیم شیخ اعلی الله مقامه برای اثبات لزوم موافقت قطعیه در اطراف علم اجمالی، سه شق برای آن تصور کرده و هر سه را ابطال فرمودند و در نهایت نتیجه گرفتند که «کل شی لک حلال» در هر دو تساقط نموده و لذا موافقت قطعیه لازم می‌گردد[9] ولی بعد از شیخ مطلبی در این رابطه مطرح شده است که در دُرر حاج شیخ عبدالکریم حائری مؤسس حوزه علمیه قم رضوان الله تعالی علیه آمده است[10] و از آنجا که ایشان از شاگردان مرحوم آقای سید محمد فشارکی و مرحوم فشارکی نیز از شاگردان میرزای شیرازی می‌باشند، من احتمال می‌دهم این مطلب از میرزای شیرازی باشد زیرا بسیاری از مطالب متقن و قابل ملاحظه بعد از شیخ از میرزا است و آن اینکه شق چهارمی در مسئله وجود دارد غیر از آن سه شقی که شیخ تصور نموده و ابطال کرده است که در این شق هیچ یک از آن محظورها پیش نمی‌آید، زیرا شیخ فرمود: اگر «کل شی لک حلال» در هر دو اناء جاری شود لازمه آن ترخیص در مخالفت قطعیه عملیه است که عقلاً جایز نمی‌باشد و اگر در یک اناء معین جاری شود ترجیح بلامرجح است و اگر در یک اناء غیر معین جاری شود اساساً اناء غیر معین مصداق عام «کل شی لک حلال» نیست.

این آقایان فرموده‌اند ما «کل شی لک حلال» را در معینات جاری می‌کنیم، به این صورت که از اطلاق دلیل رفع ید می‌نماییم و آن را به ترک معین دیگر مشروط می‌کنیم یعنی می‌گوییم شرب این اناء برایتان جایز است اگر آن اناء را ترک کردید و شرب آن اناء هم برایتان جایز است اگر این اناء را ترک کردید می‌بینید که هیچ یک از آن محظورهای سه گانه پیش نمی‌آید نه ترخیص در مخالفت قطعیه عملیه، نه ترجیح بلامرجح و نه اینکه واحدلابعین مصداق عام نیست.

نتیجه این گونه تصور این است که شخص مخیر است هر یک از دو طرف را انتخاب کند مشروط بر اینکه طرف دیگر را ترک نماید. زیرا اگر یک امری اصلش محظوری نداشت فقط اطلاقش محظور داشت ما رفع ید از اطلاقش می‌کنیم نه اینکه رفع ید از اصلش کنیم نظیر متزاحمین فرض کنید دو نفر در آنِ واحد در حال غرق شدن می‌باشند و شخص نمی‌تواند

هر دو را نجات دهد. یکی از تصوراتی که در آنجا ارائه شده است به همین شکل است که امر تعیینی به نجات هر دو نمی‌تواند باشد ولی به چه دلیل هر دو امر ساقط شود؟ می‌تواند هر دو امر به صورت مشروط باشد یعنی بفرماید: اگر این غریق را نجات ندادی آن یکی را نجات بده و اگر آن غریق را نجات ندادی این غریق را نجات بده به نحو واجب مشروط، در ما نحن فیه هم به همین سبک منتهی نتیجه آن مباح مشروط می‌شود.

مرحوم آقای نائینی این اشکال را نسبت به فرمایش شیخ بسیار خوب و مبسوط طرح کرده ولی جوابی که از آن داده است محصلی ندارد[11] ما هر بار به فوائد الاصول مراجعه کرده‌ایم تا بلکه یک تقریبی برای آن تصور کنیم هیچ سر در نیاورده‌ایم بعدها که تقریرات آقا ضیاء چاپ شد دیدیم ایشان هم فرموده است که کلام نائینی محصلی ندارد بله در دُرر[12] سه وجه قابل ملاحظه‌ای ذکر کرده است که ما به بیان آن وجوه نمی‌پردازیم ولی یک مطلبی به ذهن خود ما رسیده است که آن را عرض می‌کنم.

حلیت مشروط از مصادیق عام «کل شی لک حلال» نیست زیرا حلیتی که این عام اثبات می‌کند حلیت غیر مشروط می‌باشد از این رو، حلیت مشروط خارج از تحت عام می‌باشد یقیناً.

توضیح ذلک: فرض کنید مولی فرموده است: همه علماء را بی‌قید و شرط اکرام کنید غیر از زید. در مورد زید دو احتمال می‌دهیم یا اصلاً وجوب اکرام ندارد و یا مشروط بر اینکه اگر فلان خدمت را کرد وجوب اکرام دارد آیا می‌توانیم تمسکاً به اصالة العموم «اکرم العلماء» بگوییم بله زید وجوب اکرام دارد منتهی مشروطاً؟ واضح است که ما نمی‌توانیم به اصالة العموم برای این منظور تمسک کنیم زیرا زید چه اصلاً وجوب اکرام نداشته باشد و چه وجوب اکرام مشروط داشته باشد بالاخره عام نسبت به او یقیناً تخصیص خورده است زیرا عام وجوب اکرام بی‌قید و شرط را برای علماء اثبات می‌کند و زید یقیناً وجوب اکرام بی‌قید

و شرط ندارد پس درست نیست که حفظاً لاصالة العموم بگوییم از اطلاق وجوب اکرام زید رفع ید می‌کنیم و می‌گوییم داخل در عام است منتهی مشروطاً.

به عبارت دیگر برای آنکه اصالت العموم در اکرم العلماء محفوظ بماند و تخصیص نخورد یعنی شامل زید هم بشود بگوییم اصل وجوب اکرام زید محظوری ندارد بلکه اطلاقش محظور دارد، پس رفع ید از اطلاقش می‌کنیم لذا در مورد زید، وجوب اکرام مشروط ثابت می‌شود، این استدلال درست نیست چرا؟ چون اصالة العموم قطعاً زمین خورده است زیرا عام اثبات وجوب اکرام بی‌قید و شرط می‌کند و ما می‌دانیم که زید وجوب اکرام بی‌قید و شرط ندارد پس زید به هر حال داخل در عام نیست و تخصیصاً خارج شده است. بنابراین نمی‌توانیم درباره زید به اصالة العموم تمسک کنیم زیرا از موضوع خارج است.

تازه اگر قائل شویم که زید داخل در عام است البته ما که قائل نیستیم بر فرض قائل هم باشیم حفظ اصالة العموم هیچ ترجیحی بر حفظ اصالة الاطلاق ندارد تا اینکه برای محفوظ ماندن اصالة العموم از اطلاق «وجوب اکرام» رفع ید نماییم و آن را مشروط به شرط می‌کنیم[13] ، البته طبق نظر ما، اینجا اصالة العموم محفوظ نمانده و تخصیص خورده است.

در مثال دو اناء که یکی قطعاً نجس می‌باشد نیز جریان از این قرار است یعنی «کل شی‌ء لک حلال» در غیر موارد معلوم بالاجمال بی‌قید و شرط جاری است قطعاً حال اگر بخواهید در موارد معلوم بالاجمال هم در هر دو طرف علم اجمالی جاری کنید و بگویید برای حفظ اصالة العموم «کل شی‌ء لک حلال» از اطلاق طرفین رفع ید می‌کنیم و در نتیجه حلیت مشروط به دست می‌آید ذوق عرفی فطری اولی قبول نمی‌کند هر چند از نظر فنی بیاناتی در تقریب آن ذکر کنند ولی بالفطرة از ادله عامه چنین فهمیده نمی‌شود حتی شیخ انصاری با همه عظمتش به این مطلب توجه پیدا نکرده است و بعدی‌ها عنوان کرده‌اند خلاصه حلیت مشروط از مصادیق «کل شی لک حلال» بالفطره نیست بلکه حلیتی که این عام اثبات می‌کند حلیت غیر مشروط می‌باشد.

سومین بحث اصولی که اینجا مطرح می‌کنیم و با آن درس را به اتمام می‌رسانیم این است که احکامی که در روایات بیان شده است منزّل به غیر صورت تعارض است چون صورت تعارض ظهور ندارد تا احکام را منزل به آن کنیم زیرا گاهی اتفاق می‌افتد که در این صورت نیازمند به سوال جدیدی است مشی عرف نیز چنین است.

فرض کنید یک فرد عامی از شما می‌پرسد احکام را چگونه باید به دست آورد؟ شما در پاسخ می‌گویید: باید از مجتهد عادل تقلید کنی، حال اگر دید دو مجتهد عادل وجود دارد که فتاوی آنها با هم مختلف است دوباره به شما مراجعه کرده و سوال می‌کند یعنی صورت تعارضی را محتاج به سوال جدیدی می‌بیند نظیر همین مطلب را در کفایه نسبت به تزاحم فرموده است که احکام صورت تزاحم را ناظر نیست و اگر ناظر به صورت تزاحم باشد قهراً تزاحم به تعارض برگشت می‌کند زیرا دلیل هر یک از متزاحمین، اثبات فعلیت برای خود می‌کند و می‌دانیم که هر دو حکم نمی‌تواند فعلی باشد پس داخل در باب متعارضین می‌شود،[14] البته مرحوم امام بر خلاف مشهور و مرحوم آخوند در مورد عاجز هم حکم را فعلی می‌دانند[15] که ما با ایشان موافق نیستیم بلکه در این مسئله حق با مشهور و مرحوم آخوند است.

به نظر ما تزاحم دو قسم است: گاهی غالبی می‌باشد و گاهی اتفاقی

در قسم اول ما هم قائلیم که اگر ادله بخواهد حکم فعلی را بیان کند یعنی ناظر به صورت تزاحم باشد قهرا تزاحم برگشت به تعارض می‌کند مثلا دستور دهند که طلبه‌ها باید امسال خوب درس بخوانند و هیچ کار دیگری نکنند و از طرفی هم دستور دهند که طلبه‌ها باید به جبهه بروند. این قبیل تزاحم برگشت به تعارض می‌کند. باید دید کدام یک دلیلش اقوی است و به عبارت دیگر به مرجحات باید رجوع شود.

در قسم دوم که تزاحم اتفاقی است مثل تزاحم بین صلاة، صوم، زکات، یا مثل غریقین و امثال اینها باید گفت ادله آنها ناظر به صورت تزاحم نیست یعنی صَلِّ نمی‌گوید عندالتزاحم، من از زکات، صوم، حج مهم‌تر هستم و باید من باقی بمانم و دیگری برود زیرا اگر ناظر به حکم فعلی باشد اطلاق امر فعلی می‌گوید عندالتزاحم من باید بمانم پس صلاه می‌گوید من مهم‌ترم، حج می‌گوید من مهم‌ترم، صوم می‌گوید من مهم‌ترم! آیا این جوری است؟ اینها همه خلاف ظاهر است وقتی به عرف مراجعه کنیم می‌گوید این اوامر ناظر به صورت تزاحم نیست زیرا تزاحم بین این احکام غالبی و دائمی نمی‌باشد بله گاهی پیش می‌آید که در آن صورت تکلیف را باید از جای دیگر روشن کرد.