درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : بیان احکام رضاع

در این درس به بحث و بررسی گسترده این فرع می‌پردازیم که اگر کسی دو زن داشته باشد. یکی از آنها کبیره و دیگری صغیره و زن کبیره او، زن صغیره را شیر دهد چه احکامی بر این رضاع مترتب می‌شود. در این درس به تقسیم صور این مسأله می‌پردازیم و احکام آن را بررسی می‌کنیم.

عبارت مرحوم محقق در شرایع: ولو کان له زوجتان کبیرة و صغیره فارضعتها الکبیرة حرمتا ابدا ان کان دخل بالکبیره و الا حرمت الکبیرة فحسب...[1]

درباره این فرع یک مقداری بحث کرده بودیم ولی خواستم به نحو اوفی بحث شود.

این فرع چهار صورت دارد:

1ـ زن کبیره از شیر همین شوهرش صغیره را شیر می‌دهد و مدخوله نیست مثل اینکه حمل برداشته از شوهر و شیر هم تولید شده است ولی مدخوله نیست.

2ـ زن مدخوله است ولی شیرش برای این شوهر نیست یک زن شیر داری را عقد کرده است و شیرش برای همسر قبلی است.

3ـ کبیره هم مدخوله است و هم شیر، شیر شوهر است.

4ـ شیر برای شوهر قبلی است و به زن هم دخول نشده است.

فرض اول که شیر برای شوهر است و به زن دخول نشده است: این طفلی که به آن شیر داده است دختر رضاعی این شوهر می‌شود و قهراً حرمت ابد دارد و در آن حرفی نیست.

بحث این است که آیا زن کبیره که مادر دختر است حرمت ابد دارد یا نه؟

اگر آن بحثی که ما قبلاً کردیم تمام شد که در ام الزوجة لازم نیست فعلیت زوجیت و ام من کانت زوجة را هم حرام دانستیم خوب مسأله شفاف است، چون بالاخره أم من کانت زوجة هم باشد باز حرام است. یا اگر بگوییم أم من کانت زوجة که فاصله شده باشد حرام نیست ولی در موردی که فاصله‌ای نیست، مانند این مورد که تا وقت رضاع، هم کبیره و هم صغیره زوجیت داشته‌اند رضاع آمده و صغیره را جدا کرده. در اینجا چون اتصال وجود دارد بگوییم این هم حرام است حالا یا به دلیل عرف یا از روایت استفاده کنیم (درباره روایت بعدا بحث می‌کنیم) این را هم اگر گفتیم ما در هم به عنوان امّ الزوجة حرام ابد خواهد شد.

اما اگر این مطالب را نگفتیم، بنت حرام است ولی برای مادر عنوان محرمی بر آن منطبق نیست ولذا عقد او صحیح است. در این فرض نمی‌شود گفت مقتضای جمع بین أم و بنت اقتضا می‌کند که هر دو باطل باشد چون در اینجا عقد بنت باطل است می‌خواهد عقد أم صحیح باشد یا باطل عقد بنت به ملاک دیگر باطل است اینکه به ملاک دیگر باطل شد مسأله ترجیح بلامرجح و جمع بین أم و بنت و اینها در اینجا نمی‌آید و لذا عقد أم صحیح خواهد بود، مثلاً برای شخصی دو تا وکیل، دو خواهر را عقد کرده‌اند در یک زمان منتهی یکی از اینها شرایط صحت ذاتا در آن نبوده مثلا در عده بوده یا در حال احرام بوده یا فرض کنید الفاظی که معتبر است در تزویج فرض کنید عربیت اگر معتبر باشد آن را نداشته است که قطع نظر از مسأله جمع بین الاختین علت دیگری بر بطلانش بوده، خواه عقد دیگر صحیح باشد یا باطل این عقد باطل است.

در این جور موارد عقدی که بطلانش از ناحیه جمع نیست علی کل تقدیر باطل است و آن دیگری که بطلانش فقط به مناط جمع است اشکالی ندارد و حکم به صحت می‌شود. در اینجا هم چون صغیره بنت شوهر است عقدش باطل است می‌خواهد عقد أم صحیح باشد یا نه؟ در این فرض اگر ما گفتیم در وقت حصول بنتیت به وسیله رضاع زوجیتی برای صغیره نیست تا آن کبیره امّ الزوجه باشد و کبیره أم زوجه قبل است و این را بگوییم فایده ندارد و تحریم نمی‌آورد، اگر ما این طوری بگوییم عقد أم صحیح است و اشکالی ندارد.

مرحوم حاج شیخ محمد حسین اصفهانی در حاشیه کفایه همین مطلب را اختیار می‌کند[2] البته خود ما مختارمان این است که عرف این را مثل ام من کانت زوجة نمی‌داند همان گونه که جواهر دارد و دیگران هم دارند به نظر ما این‌ها یک معانی دقی است ولی عرفی نیست.

صورت دوم که لبن برای غیر است ولی با زن دخول شده است:

در اینجا عنوان بنتیت برای خود زوج نیست. بنتیت برای زن زوج منطبق است. در اینجا بر این دختر عنوان بنت من کانت زوجة منطبق می‌شود برای خاطر اینکه کبیره قبل از رضاع زوجه مدخوله بوده است و بنت من کانت زوجة مدخوله حرام است خوب قهرا این دختر هم حرام می‌شود. بلکه در غیر باب رضاع هم این حکم وجود دارد، اگر زنی داشته است و آن را طلاق دهد و زن برود شوهر کند و از مرد دیگری اولاد پیدا کند، این اولاد به شوهر قبلی محرم هستند، بنت من کانت زوجة می‌باشند این مطلب را ما از روایات استفاده می‌کنیم. خلاصه بنت من کانت زوجة حرام است، اگر چه فاصله افتاده باشد.

ولی در سه کتاب دیدم که در این بحث متعرض روایات مسأله نشده‌اند و بحث را روی قاعده آورده‌اند که آیا مشتق حقیقت در ما انقضی دارد یا نه؟

فاضل مقداد در تنقیح[3] و شهید ثانی در مسالک[4] و سبزواری در کفایه[5] هر سه این مسأله را از فروع مسأله مشتق دانسته‌اند منتها صاحب مسالک چون مختارش این بوده که مشتق در ما انقضی حقیقت است و اعم از متلبس و ما انقضی است لذا حکم به تحریم من کانت زوجة کرده است ولی فاضل مقداد و سبزواری اینها در مسأله تامل داشتند و حکم نکردند فاضل سبزواری تعبیر «فیه اشکال» دارد و فاضل مقداد فیه اشکال نگفته ولی وجه طرفین را ذکر کرده و ترجیح هم نداده است، و مسئله را با تردید بیان کرده است.

ولی ما تردید نداریم چون به وسیله روایت حل شده است ما در سابق بعضی از روایات را خواندیم. حالا اگر از روایت قطع نظر کنیم و بخواهیم طبق قاعده بحث کنیم که چند نفر از بزرگان این مسأله را مبتنی کرده‌اند به بحث مشتق و بگوییم مشتق هم حقیقت در ما انقضی نیست و بنت من کانت زوجة حرام نیست مثل ام من کانت زوجة که آن را هم حرام ندانیم. مراد از کانت هم یعنی در آن قبل از رضاع زوجه مدخوله بوده است. اگر ما این را بگوییم تردیدی نیست که الان صغیره بنت شده برای کسی که قبل از رضاع زوجه مدخوله بوده و کبیره هم ام شده بعد از رضاع برای کسی که قبل از رضاع زوجه بوده و این دو عنوان در اینجا هست. فرض می‌کنیم که تحقق این عناوین ذاتاً اشکالی ندارد (یعنی ام من کانت زوجة ذاتا حرام نیست و بنت من کانت زوجة هم فی نفسه حرام نمی‌باشد) ولی اگر بنا باشد هر دوی اینها به زوجیت خودشان باقی بمانند این جمع بین ام و بنت است که امکان ندارد.

به عبارت دیگر با بودن زوجیت برای صغیره و بنت و بقاء زوجیت برای کبیره و ام شبهه‌ای نیست که الان جمع بین ام و بنت شده است ـ در ام الزوجة المدخوله هیچ کس شبهه‌ای در حرمت بنت ندارد ـ و این نمی‌شود بنابراین آقایان می‌گویند که چون هر دو عقد که نمی‌تواند باقی بماند چون همین اشکال جمع بین الام و البنت لازم می‌آید. ترجیح یکی از اینها هم که بدون مرجح است بنابراین حکم به بطلان هر دو عقد می‌شود.

به نظر ما این ترجیح بلامرجحی که آقایان ذکر کرده‌اند تمام نیست.

مسأله ترجیح بلامرجح یک مرتبه ترجیح بلامرجح ثبوتی است، مثلاً دو اناء هست و ما علم به نجاست احدالانائین داریم. اینجا ما احتمال اینکه شارع کل شی‌ء لک طاهر را در اناء دست راستی گفته باشد جاری است ولی اناء دست چپی کل شی‌ء لک طاهر ندارد یا بالعکس که در مقام واقع این اناء یک ترجیحی بر دیگری داشته باشد عرف یک چنین احتمالی در اینجا نمی‌دهد. هیچ کدام از اینها مرجح ثبوتی ندارد به تفاهم عرفی. هیچ عرفی احتمال نمی‌دهد یک نکته‌ای در یکی از اینها باشد که همان یمین بودن آن است و کشف عنها الشارع اینها یک احتمالات عقلی است. حالا فرض دیگری می‌کنیم، اگر کسی

آمده عقدی کرده بین ام و بنت هر دو را در عقد واحد عقد کرده است یا دو وکیل داشته و آن دو در آن واحد یکی ام و یکی بنت را عقد کرده است. در این فرض اشکال ثبوتی برای صحیح بودن یکی و بطلان دیگری وجود ندارد که عقل یا عرف امتناع از آن داشته باشد مثلا قبلا خواندیم[6] که پدر ولایت دارد بر صغیره و جد هم ولایت دارد، بر او هر کدام از اینها که قبلا اعمال ولایت کرد، ولایت دیگری ساقط است ولی اگر با هم اعمال ولایت کردند شارع ولایت جد را امضاء کرده و گفته که عقد او صحیح است و عقد پدر باطل می‌باشد.

حالا در مسأله ما سوال می‌کنیم آیا عرف یقین دارد که اگر از شارع مقدس بپرسند عقدی بر مادر و بر دختر واقع شده شارع حتما نخواهد گفت که مثلا عقد مادر صحیح است یا عقد دختر مثلا صحیح است؟ یعنی آیا عرف اصلا اباء دارد که در مقام ثبوت یکی از اینها باشد؟ عرف هیچ ابائی ندارد، اشکال فقط اثباتی است. ما که نمی‌دانیم ممکن است از شارع مقدس بپرسیم و شارع بفرماید عقد صحیح است یا بفرماید عقد بنت صحیح است ممکن است بفرماید که واحد لابعینه صحیح است شما با تخییر هر کدام را که خواستید انتخاب کنید. مثل اینکه اگر کسی هشت تا زن داشت و بعد مسلمان شد در روایت هست نسبت به چهار عقد، نکاح صحیح است منتها باید انتخاب کند و چهار تا را کنار بگذارد. و ممکن است در مقام اثبات با قرعه تعیین شود مثل سبزواری که قرعه را انتخاب کرده است[7] و ممکن هم هست که اگر از شارع بپرسیم بفرماید عقد هر دو باطل است همه این احتمالات در کار هست پس ما اثباتا دلیل قطعی بر بطلان نداریم منتهی باید بحث کرد که حالا که دلیل قطعی بر بطلان نداریم. مقتضای اصول لفظیه یا عملیه چه چیزی است.

یک بحثی[8] در اصول هست که در کفایه هم مورد بحث واقع شده است که اگر دو خبر با هم تعارض کردند و مرجحاتی هم در بین نبود و فرض کنید ادله تخییر هم نیامد حالا به هر دلیل این دو خبر تساقط کرد بلکه اختصاصی به دو خبر هم ندارد اگر دو اماره تعارض

کردند و در نتیجه هر دو ساقط شدند آیا ما می‌توانیم نفی ثالث را از آنها استفاده کنیم یا نه؟

فرض کنید یک روایت می‌گوید وظیفه شخص خواندن نماز قصر است. دلیل دیگر می‌گوید وظیفه شخص تعیینا تمام خواندن نماز است. این دو دلیل با هم تعارض کردند آیا می‌توانیم نفی شق ثالث بکنیم و بگوییم تخییری در کار نیست یا نه؟ آقایان معمولاً می‌گویند می‌شود نفی کرد[9] منتهی برای نفی ثالث دو تا تقریب در مسأله هست:

یک تقریب این است که دلیلی که می‌گوید قصر واجب است می‌گوید تمام وجوب تعیینی ندارد و وجوب تخییری را هم نفی می‌کند. دلیل دیگر هم که می‌گوید تمام واجب است آن هم می‌گوید قصر، نه وجوب تعیینی دارد نه وجوب تخییری در مورد وجوب تعیینی که مدلول مطابقی اینهاست هر دوی اینها با هم تعارض می‌کنند و چون مرجحی هم فرضا وجود ندارد لذا هر دو ساقط می‌شوند ولی نسبت به نفی ثالث که نفی تخییر باشد هر دوی اینها بالالتزام نفی ثالث می‌کنند و تخییر را نفی می‌کنند و در این جهت هر دو با هم مشترکند و تعارضی با هم ندارند. گفته‌اند مدلول التزامی در مقام ثبوت فرع مدلول مطابقی است ولی در مقام حجیت فرعیت ندارد. مدلول مطابقی در اثر تعارض ساقط شده است چون ترجیح یکی بر دیگری بلامرجح است ولی در مدلول التزامی هیچ گونه تعارضی نیست، چون تعارض ندارند اگر مدلول مطابقی از حجیت افتاد دلیل ندارد که مدلول التزامی هم از حجیت ساقط شود پس ما اخذ می‌کنیم به مدلول التزامی و نفی ثالث را ثابت می‌کنیم.[10]

این تقریب اشکالی دارد که ما مکرر عرض کردیم و آن این است که در نفی ثالث و مدلول التزامی گاهی طرفین که نفی می‌کنند بالاستقلال نفی می‌کنند خواه مختار خودشان صحیح باشد یا ناصحیح، می‌گویند کاری به خودمان نداریم این دلیل که می‌گوید قصر و آن دلیل که می‌گوید تمام می‌گویند حرف ما درست باشد یا نادرست تخییری وجود ندارد.

یعنی اگر به کسی که می‌گوید قصر واجب است بگویند آقا اگر شما اشتباه کردید و فهمیدید قصر نیست چه می‌گویید؟ می‌گوید من تمام را انتخاب می‌کنم چون تخییر را احتمال نمی‌دهم که در کار باشد یا آنکه تمام را قائل است اگر بگویند در صورتی که عقیده‌ات باطل باشد چه می‌گویی؟ می‌گوید قصر را انتخاب می‌کنم چون اصلا احتمال تخییر را نمی‌دهم اگر این طور باشد که هر کدام نفی ثالث را مستقلا می‌کنند در این موقع مثل دو خبری می‌مانند که یکی می‌گوید هذا قصر و تخییری نیست و دیگری هم می‌گوید هذا تمام و تخییری نیست. کانه هر کدام دو تا خبر می‌دهد اگر دو تا از خبرها با هم تعارض کند جهتی برای تعارض و سقوط دو خبر دیگر وجود ندارد. اگر این طور باشد بله نفی ثالث ممکن است.

ولی اگر نفی ثالث و مدلول التزامی به تبع مدلول مطابقی است می‌گوید من که می‌گویم تخییر نیست چون قائل به تعین قصر هستم و لازمه تعین قصر این است که نه تمام تعیینا باشد و نه تخییرا. هر دو را به مناط واحد نفی می‌کند. اگر فهمیدم که اشتباه است و قصر نیست ممکن است تخییر باشد و ممکن است تمام باشد. دلیل دیگر هم همین طور نفی ثالث کند در این صورت دیگر دلیل کاشفیتی نسبت به مدلول التزامی ندارد. همان طور که نسبت به مدلول مطابقی دیگر کاشفیت ندارد و نفی ثانی را نمی‌کند، نسبت به نفی ثالث هم کاشفیت خود را از دست می‌دهد. خلاصه این تقریب اخص از مدعاست.

تقریب دیگر که این را مرحوم آخوند انتخاب کرده و ما هم همین را صحیح می‌دانیم این است که اگر ما فهمیدیم شارع مقدس یا عرف حالا هر کدام، خبر عادل را حجت قرار داده‌اند روی کاشفیت آن دیده‌اند که در هزار تا خبر عادل دو تا خلاف در می‌آید ولی در نهصد و نود و هشت مورد مطابق واقع است. روی این جهت شارع مقدس تأسیسا یا امضاءاً هر کدام که هست یا عقلاء مثلا حکم می‌کند که قول عادل حجت است. خوب حالا همان عادلی که در هزار مورد دو تا خلاف دارد آمدیم یکی از اخبارش را به دست آوردیم و یقین کردیم خلاف واقع است خوب نهصد و نود و نه تا دیگر مانده به هر کدام از اینها که برخورد کنیم یک احتمال در نهصد و نود و نه احتمال است و عقلا به چنین احتمالاتی

اخذ نمی‌کنند و اعتنایی ندارند پس می‌توانیم هر کدام را اخذ کنیم این در جایی که تفصیلا بطلان یکی از خبرها معین شود.

حالا اگر تفصیلا معین نیست دو تا خبر آورده‌اند ما می‌دانیم این دو خبر از میان هزار خبر یکی از این دو خلاف واقع است. ولی دیگری را نمی‌دانیم خوب همین جوری که گفتید اگر یک احتمال از هزار احتمال تفصیلا خلاف واقع شد در دومی یک احتمال در نهصد و نود و نه احتمال است که خلاف باشد و عقلا به چنین احتمالی اعتنا نمی‌کنند و اخذ می‌کنند. در این دو خبر هم ما می‌دانیم که یکی از این دو خبر خلاف واقع است، اما احتمال اینکه دیگری هم خلاف واقع باشد یک احتمال در نهصد و نود و نه احتمال است. یعنی فرض کردیم که از هزار تا خبر دو تا خلاف واقع است. یکی از آن دو تا یقیناً یکی از این دو خبر است به صورت غیر معین، احتمال اینکه آن یک خبر خلاف واقع خبر دیگر این دو تا باشد یک احتمال در نهصد و نود و نه احتمال است و عقلا به این احتمال اصلا توجه نمی‌کنند. بنابراین در اینجا ما علم اجمالی به وجود حجت در بین این دو خبر داریم ولو تفصیلا نمی‌دانیم کدام حجت است می‌گوییم یکی از این دو تا که من نمی‌توانم روی آن دست بگذارم حجت است قطع به خلاف که نداریم اطمینان عرفی هم هست نهصد و نود و نه احتمال بر اینکه یکی از این‌ها درست وجود دارد و عقلا و شارع مقدس هم چنین اطمینانی را معتبر می‌دانند.

بنابراین ما باید نفی ثالث کنیم و بگوییم یکی از این دو خبر قصر واجب است، تمام واجب است یقیناً خلاف واقع است ولی هر دو خلاف واقع باشد یک احتمال در نهصد و نود و نه احتمال است، پس هر دو خلاف واقع نیست و ما باید یکی از این دو را صحیح بدانیم، خوب همان طور که اگر علم تفصیلی داشتیم که یکی از این‌ها صحیح است. می‌گفتیم ما مخیر نیستیم بین قصر و تمام حالا هم با وجود علم اجمالی نفی تخییر می‌کنیم مثل اینکه اگر معصوم فرموده بود حرف یکی از اینها درست است اگر معصوم فرموده بود خوب ما تخییر را نفی می‌کنیم حالا هم به وسیله علم اجمالی نفی ثالث را می‌کنیم، این هم تقریب دیگر بحث است.

ما می‌خواهیم این را عرض کنیم که ممکن است همین تقریب را در اینجا بیاوریم و بگوییم اصالت تطابق اراده جدی و اراده استعمالی اقتضا می‌کند که هر جا شک در عام کردیم بگوییم به حکم اصالة التطابق مطابق عام است. حالا در موردی که جمع بین‌ام و بنت شده یقیناً شارع حکم نکرده که هم عقد امّ صحیح است و هم عقد بنت ولی یکی از اینها را حکم کرده باشد به حکم اصالة التطابق، نسبت به یکی از اینها اصالة التطابق یقیناً ساقط شده ولی نسبت به دیگری احتمال سقوط ضعیف است و اصالة التطابق نسبت به یکی از آنها جاری است. همین جوری که ما اصالة التطابق را تفصیلاً جاری کردیم در اینجا هم اصالة التطابق را اجمالاً جاری کنیم و بگوییم اصالة التطابق حجت است و ما به حکم آن حکم می‌کنیم که یکی از اینها زن اوست منتهی انسان نمی‌تواند او را معین کند خوب احکام معلوم بالاجمال بار می‌شود مثلا چهار تا زن دیگر نمی‌تواند بگیرد و بگوید هر دو تا که باطل است برود چهار تا زن دیگر بگیرد. این نمی‌شود یا اگر دو خواهر را با هم عقد کرد بگوید هر دو باطل است و برود خواهر سوم آنها را بگیرد این جایز نیست چون اشکال ثبوتی که در کار نبود اشکال اثباتی بود که ما نمی‌توانیم دست روی یکی از اینها بگذاریم ما می‌گوییم لازم نیست تفصیلا دست روی یکی از اینها بگذارید تا ترجیح بلامرجح شود بلکه بگویید یکی از اینها صحیح است و احکام صحت بالاجمال مانند نفی خامسه را مترتب کنید. این حالا یک تقریبی است تا بعد دنباله بحث را پی‌گیری نماییم.