درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام العیوب

مسألة: «اذا فسخ الزوج بأحد العیوب، فان کان قبل الدخول فلامهر و ان کان بعده فلها المسمی لانه ثبت بالوطی ثبوتا مستقراً فلایسقط بالفسخ و له الرجوع به علی المدلس»[1]

بحث در این است که یکی از زوجین عقد نکاح را فسخ می‌کند، که گاهی فسخ قبل از دخول است و گاهی بعد از دخول.

در مورد قبل از دخول، مهریه‌ای برای زن نیست به جز در صورت عنن شوهر که یک استثناست و نیز در مورد خصی که فی الجمله محل بحث است. و ما بعد در این باره بحث خواهیم کرد. به هر حال در مورد مسأله روایاتی وجود دارد و حکم مسأله قبل از دخول روشن است.

اما در مورد بعد از دخول، گاهی عیب بعد از دخول عارض شده و گاهی قبل از آن یعنی دخول در حال معیب بودن صورت گرفته است. این دو حالت فرقی با هم ندارند و در هر صورت مرد باید مهرالمسمی را بپردازد.

البته بر اساس قواعد و چنان که مشهور در نظایر این مسأله گفته و عمل کرده‌اند مقتضای فسخ بعد از دخول آن است که هر یک از عوضین به صاحب اصلی خود بازگردد، و اگر یکی از عوضین تلف شده باشد، قیمت آن رد شود. در این بحث نیز بر همین اساس مرد باید به خاطر دخول مهرالمثل زن را بدهد چرا که بضع تلف شده و قابل رد نیست و زن نیز باید مسمایی را که گرفته ارجاع دهد، البته در این مطلب مشهور اشکالی داشتیم و چنان که قبلاً نیز گفته‌ام مهریه در برابر یک بار مباشرت قرار نمی‌گیرد و کسی برای یک بار وقاع چنین مهریه کلان تعیین نمی‌کند، و مهریه در واقع در مقابل زوجیت است. حال اگر در بحث ما بنا شد که در ازاء وقاع انجام شده اجرتی پرداخت شود باید آن را بر اساس یک بار وقاع در متعه محاسبه کنند. ولی علی ای تقدیر، چه مقتضای قاعده را پرداخت مهرالمثل بدانیم یا

پرداخت اجرت یک بار وقاع در این بحث به دلیل روایات باید حتماً مهرالمسمی پرداخت شود.

بعد از رد نکاح و پرداخت مهریه مرد می‌تواند به مدلس مراجعه کند. البته ممکن است در برخی موارد تدلیسی در کار نباشد و دخول هم محقق شده باشد که اینجا مهرالمسمی مستقر می‌شود. ولی در اکثر مواردی که تدلیس واقع می‌شود و در کتب فقهی نیز ابتدا همین فرض را مطرح می‌کنند زن هم علم به عیب دارد و ولی او نیز گاهی عالم است و گاهی خبر ندارد. در تمام موارد همان طور که از روایات استفاده می‌شود، محقق نیز می‌فرماید که ابتدا به کسی مراجعه می‌شود که متولی عقد است، زیرا «المغرور یرجع الی الغار». در این بحث نیز از فتاوای فقهاء و روایات استفاده می‌شود که رجوع به زن فقط در طول مراجعه به ولی امکان دارد، یعنی باید شرعاً ثابت شود که متولی آگاه نبوده و زن آگاه بوده است تا بتوان به زن مراجعه کرد. ولی در غیر این صورت حتی اگر زن عالم به عیب هم باشد نمی‌توان ابتداءً به او رجوع کرد، زیرا در اغلب موارد منشأ فریب متولی عقد است، و اوست که علت اسبق غرور زوج است و لذا چیزی که صلاحیت علیت را دارد ولی در رتبه بعد قرار دارد فعلیت پیدا نمی‌کند. و عنوان غار بالفعل بر زن صدق نمی‌کند. اما می‌بینیم در مواردی نیز که زن علت اسبق و عامل اصلی تدلیس باشد، طبق روایت ابتدا باید به متولی رجوع کرد و بعد به زن. در این موارد هم می‌توان گفت این گونه موارد خارج از این قانون کلی است و هم می‌توان گفت چون در نوع موارد متولی عامل تدلیس است شارع حکمتاً فرموده ابتدا باید به متولی مراجعه شود. که به نظر ما همین اقواست و باید به اطلاق روایات عمل کنیم و زن را در طول متولی بدانیم. ناگفته نماند که در این بحث ولی اعم از ولی شرعی و عرفی است، لذا شامل برادر زن، عموی زن و شخص ثالث متولی عقد می‌شود.

چه مقدار از مهریه از زن پس گرفته می‌شود

در موردی که خود زن مدلس بوده و مرد برای جبران خسارت مهریه به او مراجعه می‌کند، برخی گفته‌اند چون دخول محقق شده است و دخول نمی‌تواند بدون مهر باشد، باید

مقداری از مهریه را به زن بدهد و پس نگیرد، ابن جنید ادعای بالاتری کرده و گفته باید مهرالمثل را به زن بدهد و اگر مهر المسمی بیشتر از مهرالمثل بود فقط می‌تواند ما به التفاوت را پس بگیرد.[2]

ولی در نصوص چنین مطلبی وجود ندارد و دلیل محکمی بر این که بضع بدون مهریه نمی‌شود در کار نیست، چنان که در باب بیع و امثال آن اگر کسی مال خود را تدلیس کند و به دیگری بگوید این مال مال توست و یا بگوید که من به تصرف این مال راضی هستم ولی تدلیس کرده باشد و طرف مقابل هم مال را تلف کند، این تلف ناشی از تدلیس خود فرد است و نمی‌تواند مالش را مطالبه کند. در این جا هم زن خود غار بوده و بضع خود را در اختیار زوج قرار داده و لذا زوج ضامن نیست. به علاوه که قواعد نیز اقتضای ضمان نمی‌کنند. و نیز در نصوص هم به این نکته اشاره نشده که چیزی به زن مدلسه بدهند، پس مرد می‌تواند به زن مراجعه کرده و تمام مهریه را بگیرد.

معمول علماء می‌گویند اگر مرد بعد از دخول عقد را فسخ کند، اجرت المسمی را باید بپردازد، شیخ طوسی در مبسوط بین دو صورت تفصیل قائل شده و فرموده اگر دخول در حال صحت باشد و عیب بعد از دخول عارض شود و مرد راضی نباشد باید مهرالمسمی را بدهد، چون مهر استقرار پیدا می‌کند، ولی اگر در حال معیب بودن دخول کرده باشد چه عیب قبل از عقد باشد و چه بعد از آن عارض شده باشد، مرد باید مهرالمثل بدهد نه مسمی، زیرا علی رغم تحقق دخول در صورت دوم (یعنی دخول در حال معیب بودن)، خیار مرد مستند به عیب سابق است و گویا با این خیار چنین اعتبار می‌شود که از زمان حصول عیب عقدی در کار نبوده است و رضایتی هم که مرد داشته ناشی از جهل بوده و لذا فقط مصحح اصل عقد است نه لزوم آن و در این موارد کراهت مرد به صورت شرط متأخر عمل

می‌کند و لذا فسخ او از زمانی محاسبه می‌شود که عیب حاصل شده پس فقط باید اجرت المثل بپردازد.[3]

صاحب جواهر و برخی دیگر پیش از ایشان از این عبارت که «الفسخ و ان کان فی الحال الا أنه مستند الی حال حدوث العیب بل فیصیر کأنه وقع فاسداً» چنین فهمیده‌اند که گویا عقد فاسدی ایجاد شده است و لذا به شیخ اشکال می‌کند که دلیل شما وقتی تمام است که عیب قبل از عقد بوده باشد و در این صورت می‌توان گفت در اعتبار شارع عقد فاسد منعقد شده ولی در صورتی که عیب بعد از عقد عارض شده باشد و مرد در حال عیب وقاع کرده باشد سببی برای بطلان نداریم تا عقد را محکوم به فساد بدانیم، پس دلیل شیخ اخص از مدعاست. درباره اصل مطلب نیز گفته‌اند دلیلی نداریم که عقد را از اول منفسخ و باطل بدانیم، و قول صحیح این است که فسخ، نقل من حین است و در همان حینی که فرد فسخ می‌کند در عالم اعتبار نیز از همان زمان رفع عقد می‌شود.[4]

به نظر ما می‌رسد که می‌توان از عبارت مرحوم شیخ سه تصور در باب فسخ ارائه کرد؛

یکی این که فسخ نقل من حین باشد که در عالم اعتبار عقد تا زمان فسخ باقی باشد و با فسخ بقای عقد از بین برود که همان سخن رایج علماست.

دوم این که فسخ نقل از زمان حدوث عقد باشد یعنی گویا تاکنون اصلاً عقدی واقع نشده که این تصور به معنای نفی حُدث عقد است.

تصور سوم نیز این است که از وقتی عیب واقع شده فسخ حاصل می‌شود و عقد در عالم اعتبار پس از حصول عیب کالعدم فرض می‌شود، حال اگر عیب از اول بوده حدوث عقد منتفی می‌شود و اگر عیب بعد از عقد حادث شده، از زمان عیب، عقد کالعدم فرض می‌شود. و لذا اگر دخول کرده باشد باید اجرت المثل بدهد، چون دخول بدون عقد صورت گرفته است. و به نظر ما مختار شیخ همین تصور است، یعنی فسخ از زمان حدوث عیب. هر چند بعد عبارتی به کار می‌برد که مقداری خلاف این فرض است. می‌گوید «بل فیصیر کأنه وقع فاسداً» و گویا صاحب جواهر از این عبارت چنین فهمیده که شیخ می‌گوید عقد

فاسدی در کار بوده است و لذا اشکال می‌کند که دلیل شیخ شامل هر دو صورت نمی‌شود و نمی‌توان گفت عیب حادث در زمان عقد باعث می‌شود که عقد از اول باطل باشد. به نظر می‌رسد شیخ می‌خواهد بگوید که این مسأله در عالم اعتبار مثل این است که فرد از زمان حدوث عقد، عقد را فسخ کرده و بعد از فسخ غفلتاً دخول کرده باشد و بعد ترقی کرده و می‌فرماید این مثل آن است که از آن وقت به بعد فاسد شده باشد نه این که فسخ کرده باشد، همانند برخی موارد که عقد منفسخ می‌شود و این فسخ بعدی به نحو شرط متأخر عمل می‌کند، لذا باید احکام عقد فاسد بار شود. و به هر حال منظور شیخ این نیست که بلکه ما ترقی کرده و فرض می‌کنیم که عقد از اول کالعدم است.

ولی سوال ما از مرحوم شیخ این است که به چه دلیل وقتی حکم به انفساخ می‌شود باید در عالم اعتبار نیز ما عقد را منفسخ فرض کنیم، در حالی که وجهی ندارد و استصحاب نیز اقتضاء می‌کند که عقد تا زمان فسخ باقی باشد، و در میان علمای ما نیز کسی موافق آن نیست. البته جواهر از شرح الارشاد نقل می‌کند که بعض عامه این مطلب را قائل شده‌اند[5] ، ولی معلوم نیست کدام شرح الارشاد منظور است، زیرا ما دو شرح الارشاد معروف داریم که یکی غایة المراد شهید اول است که این بحث را ندارد و دیگری شرح الارشاد محقق اردبیلی که بحث نکاحش از زمان خود محقق مفقود شده است، البته ارشاد شرح زیاد دارد.

آنچه ذکر شد در صورتی بود که زوج عقد را به خاطر عیب زوج فسخ کرده باشد. محقق می‌فرماید همین مسائل در فسخ زوجه نیز جاری است به جز موردی که فسخ به خاطر عنن باشد که نصف مهر را مرد باید به زن بدهد.[6]

صاحب جواهر در این بحث که در فسخ زن قبل از دخول هیچ مهریه‌ای به او تعلق نمی‌گیرد گفته که «بلاخلاف و لااشکال نصاً و فتوی»[7] در حالی که این مدعا صحیح نیست و در مسأله خلاف وجود دارد چنان که جماعت کثیری قائل شده‌اند که اگر مرد با زن خلوت

کند ولو دخول ثابت نشده باشد، تمام المهر به زن تعلق می‌گیرد و نیز در باب خصی به صدوقین نسبت داده‌اند که مطلقاً قائل به پرداخت نصف المهر هستند چه دخول شده باشد و چه نشده باشد، که البته فقه رضوی که تألیف یکی از فقهای امامیه است هم با این قول موافق است[8] . البته این نسبت به صدوق معروف یعنی صاحب المقنع تمام نیست، هر چند علامه در مختلف این حکم را به علی ابن بابویه نسبت داده و سپس صدوق را نیز ملحق کرده است،[9] ولی با مراجعه به مقنع مشاهده می‌شود که ایشان گفته که صداق را باید بدهد[10] و ظاهر صداق نیز تمام مهریه است و در این مورد فرقی هم بین دخول و عدم دخول نیست به هر حال در مسأله اختلاف وجود دارد و سخن جواهر مبنی بر عدم خلاف صحیح نیست، چون علاوه بر صاحب فقه رضوی[11] و علی بن بابویه[12] که قائل به نصف در خصی هستند و علاوه بر صدوق در مقنع و همچنین فاضل مقداد در تنقیح که می‌گویند در خصاء قبل از دخول هم تمام المهر باید پرداخت شود[13] ، صاحب ریاض نیز نقل کرده که شیخ طوسی و اکثر اصحاب خلوت کردن را نیز مثل دخول دانسته و قائل به پرداخت تمام مهریه شده‌اند.[14] در ضمن روایتی نیز وجود دارد که ظاهر آن ثبوت تمام مهر با خلوت کردن است. پس باید می‌فرمود «الا فی العنن و الخصاء». آنچه گفته شد درباره فسخ قبل از دخول بود.

در مورد فسخ زن بعد از دخول نیز گفته‌اند که مرد باید تمام مهرالمسمی را بپردازد و برخی نیز ادعای اجماع کرده‌اند. در این بین فقط صاحب جواهر در اجماعی بودن مسأله تردید کرده و فرموده که ممکن است اطلاق کلام شیخ طوسی در بحث فسخ مرد بعد از دخول، شامل فسخ زن هم بشود و در برخی از فروض مهرالمثل تعلق بگیرد و لذا نتوانیم ادعای

اجماع کنیم که همیشه با فسخ زن بعد از دخول تمام مسمی باید پرداخت شود.[15] ولی به نظر ما قطعاً مسأله اجماعی نیست، چرا که ابن حمزه به طور کلی مدعی است که فسخ زن چه قبل از دخول و چه بعد از آن مثل ابراء است و نمی‌تواند مطالبه مهر بکند و این حکم اختصاصی به خصی نیز ندارد[16] و نیز تفصیل شیخ به تصریح خودش شامل این جا هم می‌شود و ایشان فرموده که «فأیهما فسخ نظرت فان کان العیب بعد العقد و قبل الدخول سقط المسمی و وجب مهر المثل»[17] و بعد هم می‌گوید اگر در حال صحت بود باید مهرالمسمی را بدهد. به هر حال مسأله اجماعی نیست.

در نافع و شرایع عباراتی آمده که مقداری مندمج هستند و ابتدا آنها را بررسی می‌کنیم:

عبارت نافع: «اذا فسخت الزوجة قبل الدخول فلامهر الا فی العنن ولو کان بعده فلها المسمی ولو فسخت بالخصاء ثبت لها المهر مع الخلوة و یعزر»[18] ، مشاهده می‌شود که ایشان ابتدا به طور مطلق مهر را در فسخ قبل از دخول نفی می‌کند و فقط عنن را از آن استثناء می‌کنند، ولی سپس خصاء را هم به عنوان استثناء ذکر می‌کند. به نظر می‌رسد ایشان خواسته‌اند که در صورت فسخ قبل از دخول بین عنن و خصاء که هر دو از حکم عدم مهر استثناء شده‌اند تفاوت قائل شوند، زیرا در عنن، زن مطلقاً نصف مهر را می‌گیرد چه خلوت شده باشد و چه نشده باشد، ولی در خصاء ثبوت مهر منوط به خلوت کردن است.

عبارت شرایع: «کذا لو فسخت (الزوجة) قبل الدخول فلامهر الا فی العنن، و لو کان بعده کان لها المسمی، و کذا لو کان بالخصاء بعد الدخول فلها المهر کملا ان حصل الوطی»[19] . تعبیر «کذا» در صورتی به کار می‌رود که مثلاً حکم خصاء را نگفته باشد و با این کذا بخواهد بیان کند، در حالی که حکم خصاء با همان عبارت «لو فسخت قبل الدخول» بیان

شده زیرا در غیر عنن مهری نیست و غیر عنن شامل خصاء هم می‌شود. و نیز در عبارت «لو کان بعده» می‌گوید چه خصاء باشد و چه نباشد حکم ثابت است، یعنی مهرالمسمی باید پرداخت شود. ولی بعد که می‌گوید «و کذا لو کان بالخصاء بعد الدخول فلها المهر» ظاهراً می‌خواهد بیان کند که در مورد غیر خصاء مطلب ثابت است و همه قبول دارند، ولی درباره خصاء ایشان با شیخ اختلاف دارند و خلوت کردن را کافی ندانسته و حصول وطی را شرط می‌کند. و علت این تصریح هم این است که در برخی از روایات تعبیر دخل علیها آمده که اعم از دخول است و با خلوت کردن هم می‌سازد، بر خلاف دخل بها که مراد فقط دخول است، و ایشان با این تعبیر تصریح دارند «ان حصل الوطی» یعنی در این جا «دخل بها» ملاک است.

قبلاً گفته‌ایم که گاهی لفظ انصراف دارد و با این انصراف معنای خاصی را می‌رساند، مثل ﴿من کان منکم مریضاً أو علی سفر فعدة من أیام أخر﴾[20] ، که روشن است که از مریضی که روزه برای او فایده دارد منصرف است، ولی گاهی همین معنای انصرافی مورد تصریح قرار می‌گیرد و مثلاً می‌گویند مریضی که روزه برایش ضرر دارد چنین حکمی دارد. در این موارد اگر تصریح نشود آن لفظ معنای انصرافی را خواهد داشت ولی اگر معنا مورد تصریح قرار گرفت دیگر لفظ انصراف نخواهد داشت و معنایی اوسع از آن ذکر می‌شود و اگر هم انصراف داشته باشد یا قید توضیحی قرار می‌گیرد و یا مقسم اعم می‌شود و یا برای دفع دخل به عنوان قید توضیحی گرفته می‌شود. در این بحث نیز کلمه دخول، انصارف به معنای دخل بها دارد یعنی اگر از همان اول دخول را ذکر کند منظور دخل بها خواهد بود، ولی در باب خصی مرحوم شیخ در نهایه خلوت را کافی دانسته و چون کلمات فقهای بعدی هم به نوعی همان تحریر کلمات شیخ است، لذا محقق در این جا به انصراف اکتفا نکرده و قید ان حصل الوطی را افزوده است تا مخالفت خود را با نظر شیخ‌رحمه الله صریحاً معلوم کند.

گفته شد که در این مسأله چند قول داریم؛

1ـ قول علی بن بابویه[21] و صاحب فقه رضوی[22] که قائل به نصف المهر شده‌اند چه دخول شده باشد و چه نشده باشد.

2ـ ظاهر مقنع این است که تمام المهر را ثابت کرده چه قبل و چه بعد از دخول.[23] ظاهر تنقیح هم همین است، زیرا تعلیل آورده است، و این قول را به شیخ و قاضی و محقق نیز نسبت داده است.[24] هرچند این نسبت صحیح نیست، زیرا این افراد کلمه خلوت را ذکر کرده‌اند ولی تنقیح آن را نیاورده است.

3ـ قول دیگری که ریاض و به تبع او جواهر[25] نقل کرده‌اند ولی قائل آن مشخص نیست، این است که خصی مثل عنین است، یعنی با دخول تمام المهر و با عدم دخول نصف المهر را باید بدهد.[26] که این قول بر اساس جمع بین ادله حاصل شده است، یعنی ادله‌ای که تمام المهر را ثابت می‌کند ولی قید دخول ندارد و دلایلی که چنین نیستند، و در این بین روایت قرب الاسناد که تفصیل بین صور داده شاهد جمع این قول است.

4ـ قول شیخ و برخی دیگر مبنی بر این که اگر خلوت کرده بود تمام المهر را باید بدهد و اگر خلوت نکرده بود چیزی لازم نیست بدهد.

5ـ قول کثیری از افراد این است که با دخول تمام المهر را می‌دهد و اگر دخول نشد چیزی لازم نیست[27]

6ـ صاحب مدارک در این زمینه تردید دارد[28] و صاحب ریاض نیز گفته که در صورت دخول، تمام مهریه باید پرداخت شود و در صورت خلوت نیز نصف مهریه را به طور جزم حکم

می‌کند و نصف دیگر را با تردید ذکر کرده و احتیاط می‌کند و اگر خلوت هم نباشد چیزی به زن تعلق نمی‌گیرد.[29]

7ـ قول ابن حمزه که می‌گوید به طور کلی هر گاه زن به خاطر عیب مرد نکاح را فسخ کند حق مطالبه مهریه ندارد چه دخول شده باشد و چه نشده باشد.[30]

در این گونه از مسائل که اقوال زیادی وجود دارد به اجماع نمی‌توان تمسک کرد، لذا باید ببینیم که از روایات چه فهمیده می‌شود.

در بحث مهریه روایات عامی وجود دارد که برخی دخول را ملاک قرار داده و برخی خلوت را برخی تفصیل داده و می‌توانند جزء ادله مسأله باشند، ولی ما در این بحث به آنها تمسک نمی‌کنیم، زیرا در باب عیوب روایات خاص وجود دارد و با حل مشکل از طریق آنها نیازی به روایات عام نداریم.

روایاتی وجود دارد که با عبارت «بما استحل من فرجها» مهریه را ثابت کرده و البته استقرار مهر را نیز بیان می‌کند و صرفاً به ثبوت مهریه نظر ندارد که با عقد حاصل می‌شود بلکه مراد، استحلال عملی یعنی مباشرت کردن است، روایت‌های زیادی به این مضمون وجود دارد:

1ـ روایت «عبدالرحمن بن ابی عبدالله: سألت اباعبدالله عن رجل تزوج امرأة فعلم بعد ما تزوجها أنها قد کانت زنت قال ان شاء زوجها أخذ الصداق ممن زوجها و لها الصداق بما استحل من فرجها و ان شاء ترکها»[31]

2ـ صحیحه «حلبی: عن ابی عبدالله:... قلت أرأیت ان کان دخل بها کیف یصنع بمهرها قال لها المهر بما استحل من فرجها و یغرم ولیها الذی أنکحها مثل ما ساق الیها»[32]

3ـ روایت دعائم: «فان کان دخل بها فعلیه المهر و ان کان هی التی غرته رجع به علیها و ترک لها أدنی شی‌ء مما یستحل به الفرج فان لم یدخل بها فارقها ان شاء و لاشی‌ء علیه»[33]

4ـ صحیحه «ابی عبیده عن ابی جعفر: تعتد منه عدة المطلقة ان کان دخل بها و ان لم یکن دخل بها فلا عدة علیها و لامهر لها»[34]

5ـ روایت غیاث بن ابراهیم: «ان کان لم یدخل بها و لم یبین له فان شاء طلق و ان شاء أمسک و لاصداق لها»[35] ، و قبلاً گفته شد که مراد از طلق در این روایت فسخ است نه طلاق مصطلح.

6ـ حدیث رفاعه: «و سألته عن البرصاء... ان لها المهر بما استحل من فرجها»[36] . هر چند در سند آن سهل قرار دارد ولی ما او را معتبر می‌دانیم، در صحیحه بزنطی هم که در مورد برصاء است همین تعلیل آورده شده است.

7ـ صحیحه محمد بن مسلم: «من زوج امرأة فیها عیب دلسته و لم تبین ذلک لزوجها فانه یکون لها الصداق بما استحل من فرجها و یکون الذی ساق الیها الرجل علیها علی الذی زوجها و لم یبین»[37]

8ـ حدیث قرب الاسناد درباره رتقاء که می‌گوید «لامهر لها»[38] چون دخول نشده است. و نیز در باب نهم جامع الاحادیث در حدیث دوم که راجع به عیب زن است می‌فرماید «لایلزمه شی‌ء من الصداق»[39] و در باب دهم نیز درباره اولاد زنا بودن فرموده «لاسبیل علیها فیه لما استحل من فرجها»[40] و نیز در حدیث دوم که درباره زنا است فرموده «لاصداق لها»[41] .

در مجموعه این روایات از عبارت «بما استحل من فرجها» استفاده می‌شود که معیار، دخول است، که بر خصی هم صدق می‌کند. و عمده در استدلال به این روایات عموم تعلیل است که مهریه را ثابت می‌کند هر چند از آن مهرالمسمی استفاده نمی‌شود و با مهرالمثل هم سازگاری دارد. ناگفته نماند که این استفاده بر اساس مبنای رایج علما است که علت را

معمم و مخصص می‌دانند، و لذا هر چند مورد این روایات، عیب زن است ولی تعلیل آن کلی است و تعمیم دارد که آن چه مهر را تثبیت و یا مستقر می‌کند مباشرت است و عیب زن و یا مرد خصوصیتی ندارد. البته بر مبنای خود ما که علت را مخصص نمی‌دانیم استدلال مشکل می‌شود.

9ـ صحیحه محمد بن مسلم درباره فردی که مملوک بوده و خود را به عنوان حر معرفی کرده که فرمود: «ان کان دخل بها فلها الصداق و ان لم یکن دخل بها فلیس لها شی‌ء»[42] . این روایت راجع به تدلیس است و لذا نمی‌توان به آن استدلال کرد ولی برای تأیید مناسب است، زیرا با این که عیب راجع به مرد بوده است، ولی روایت معیار را دخول قرار داده است. صحیحه محمد بن قیس هم همین طور است.

برخی از روایات نیز وجود دارد که مهرالمسمی را به صراحت ذکر کرده‌اند، در حالی که در روایات فوق مقدار مهریه مشخص نبود.

1ـ روایت حسن بن صالح: «... ولها ما أخذت منه بما استحل من فرجها»[43] . که زن همان مهریه‌ای را که گرفته بود به خاطر استحلال فرج مالک می‌شود.

2ـ صحیحه محمد بن مسلم: «عن الرجل یخطب الی الرجل ابنته من مهیرة فأتاه بغیرها قال ترد الیه التی سمیت له بمهر آخر من عند ابیها و المهر الاول للتی دخل بها»[44] . مهیره یعنی زن آزاد که مهر دریافت می‌کند در مقابل زن کنیز و روایت می‌گوید شخص دختر زن آزاد را خواستگاری کرده ولی دختر زن کنیز را به او داده‌اند. این روایت هر چند راجع به وطی به شبهه است ولی اگر در باب وطی شبهه اثبات شود که مهرالمسمی باید بدهد به طریق اولی در عقد صحیحی که فسخ شده نیز مسمی ثابت می‌شود.

3ـ روایتی از مناقب ابن شهر آشوب درباره کسی که دو دختر عربیه و عجمیه داشته است و از یکی خواستگاری می‌شود ولی پدر دیگری را می‌فرستد که امام می‌فرمایند «ویکون

الصداق التی ساق منها لاختها بما أصاب من فرجها»[45] . البته این روایت نیز برای تأیید خوب است، و شاید همین کلمه مهر بدون قید نیز خالی از ظهور در مهر المسمی نباشد.

4ـ «حسین بن سعید عن الحسن عن زرعة بن محمد عن سماعه عن ابی عبدالله: ان خصیا دلس نفسه لامرأة قال یفرق بینهما و تأخذ المرأة منه صداقها یوجع ظهره کما دلس نفسه»[46] این روایت اختصاص به خصی دارد. و در کتاب تهذیب و کتاب حسین بن سعید هم همین طور آمده و کافی نیز به طریق خودش به حسین بن سعید نقل می‌کند و صدوق نیز در مقنع مطابق آن فتوا داده است.

این روایت موثقه به نوعی ظهور در مهر المسمی دارد زیرا ظاهر صداق همان مسمی است، ولی اگر دلیلی بر خلاف باشد می‌توان گفت مراد از صداق همان صداقی است که قانوناً باید بدهد و در اشباه و نظایر آن ثابت است که در این صورت ممکن است نصف باشد مثل عنن و یا بین دخول و غیر دخول فرق کند، اما ظاهر تعبیر همان مهرالمسمی است.

5. «الحسین بن سعید عن صفوان عن ابن مسکان قال بعثت بمسأله مع ابن اعین قلت له سله عن خصی دلس نفسه لامرأة و دخل بها فوجدته خصیاً قال یفرق بینهما و یوجع ظهره و یکون لها المهر بدخوله علیها»[47] ظاهر این روایت این است که با خلوت کردن تمام المهر مستقر می‌شود که اگر خلوتی نشد مهریه‌ای هم نیست هر چند ظهورش از این جهت دوم قوی نیست. در این روایت حضرت با تغییر دخل بها به دخل علیها یک ضابط کلی را بیان کرده‌اند که هر گاه خلوت برای مباشرت باشد مهریه باید پرداخت شود حتی اگر مباشرت صورت نگیرد. و این معیار کلی است هر چند سوال ناظر به صورت مباشرت است.

6ـ روایت قرب الاسناد: «عبدالله بن الحسن العلوی عن جده عن علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفرعلیه السلام: سألته عن خصی دلس نفسه لامرأة ما علیه قال یوجع ظهره و یفرق بینهما و علیه المهر کاملا و ان لم یدخل بها فعلیه نصف المهر»[48] از این روایت استفاده

می‌شود که خصی حکم عنین را دارد که اصل مهر ثابت است و موردش مختلف است که گاهی نصف و گاهی کل مهر است.

7ـ روایت فقه رضوی که مطابق فتوای ابن بابویه است: «ان تزوجها خصی فدلس نفسه لها و هی لاتعلم، فرّق بینهما و یوجع ظهره کما دلس نفسه و علیه نصف الصداق ولاعدة علیها منه»[49] به نظر ما روایت فقه رضوی فتوای یکی از فقها است و از نظر روایی معتبر نیست.

8ـ روایت در بحار الانوار از علی بن جعفر: «سألته عن خنثی دلس نفسه لامرأة ما علیه قال یوجع ظهره و أذیق تمهیناً و علیه المهر کاملاً ان دخل بها و ان لم یدخل بها فعلیه نصف المهر»[50] به نظر می‌رسد به ظن قوی این همان روایت قرب الاسناد باشد[51] و روشن است که یکی از دو کلمه خنثی و خصی تصحیف دیگری است. از آن جا که نسخه قرب الاسناد که در اختیار ابن ادریس بوده سقیمه بوده و نسخه‌ای هم که به دست مجلسی رسیده نادر بوده و طبعاً اینها اشتباه زیاد دارند و عبدالله بن حسن علوی نیز توثیق نشده نمی‌توانیم به این روایت تکیه کنیم و هیچ یک را نمی‌توان بر دیگری ترجیح داد. و اگر گفته شود که کتاب علی بن جعفر ثابت است و حمیری نیز به خاطر قرب سند، عبدالله بن حسن را برای روایت انتخاب کرده می‌گوییم به هر حال نسخه ثابت الانتساب نیست هر چند خود کتاب ثابت است. بنابراین نمی‌توانیم خصی را مثل عنین بدانیم، به علاوه که خلاف مشهور است و بسیار نادر است که کسی به قائل به آن شده باشد. پس این روایت نمی‌تواند با روایت سماعه و ابن مسکان معارضه کند، و دیدیم که روایت ابن مسکان خلوت را معیار قرار داده و ظاهر ابتدایی روایت سماعه نیز هر چند مطلق است ولی با روایت ابن مسکان قابل جمع است و نتیجه این می‌شود که اگر خلوت شده باشد صداق زن تمام است و اگر خلوت نشده باشد مهریه‌ای به زن تعلق نمی‌گیرد و این به نظر اقوا می‌باشد و این که بگوییم بدون خلوت و فقط با عقد مهریه مستقر شود بسیار مستبعد است و مشابه هم

ندارد. این قول نهایی همان قول شیخ و ابن براج[52] و فاضل مقداد[53] است که ریاض آن را از اکثر اصحاب نقل می‌کند[54] ، البته این انتساب ریاض برای ما ثابت نیست و ممکن است اکثر خلاف این را گفته باشند.

برخی از روایات به طور کلی در باب عیوب اثبات خیار کرده و بعضی از روایات هم بین صورت دخول و عدم دخول فرق قائل شده است که بعضی از این روایات هم صحیحه است مثل صحیحه عبدالرحمان بن ابی عبدالله که می‌گوید خیار وقتی است که دخول نشده باشد. که این روایات نسبت به روایات مثبت خیار اخص مطلق هستند. با این حال صاحب جواهر می‌فرماید از بعضی روایات که نسبت به روایات مسقط خیار اخص هستند استفاده می‌شود که اگر دخول از روی جهل باشد خیارش باقی است. یعنی روایاتی که بین دخول و عدم دخول فرق گذاشته اخص از روایات مثبت خیار است و روایاتی هم هست که دخول ناشی از جهل را مسقط ندانسته و مقتضای جمع بین ادله این است که دخول علی وجه الاطلاق مسقط نباشد بلکه دخول با علم مسقط باشد و با جهل مسقط نباشد.[55]

درباره عدم خیار مرد با دخول می‌توان به روایت دعائم «فان لم یدخل بها فارقها ان شاء و لاشی‌ء علیه»[56] و صحیحه غیاث بن ابراهیم «اذا دخل بها فهی امرأته»[57] که دیگر حق فسخ ندارد و صحیحه عبدالرحمان «المرأة ترد من اربعة... فاذا وقع علیها فلا»[58] مراجعه کرد.

از برخی روایات نیز استفاده می‌شود که دخول در صورت جهل موجب سقوط خیار نیست چه مرد باشد و چه زن. در مورد مرد سه روایت داریم:

1ـ صحیحه ابی عبیده که می‌فرماید: «فی رجل تزوج امرأة من ولیها فوجد بها عیباً بعد ما دخل»[59] که حضرت می‌فرماید عیب اگر از سنخ عفل و برص و جنون باشد، خیار هست، چون فرض آن است که دخول از روی جهل بوده است.

2ـ حدیث حسن بن صالح: «لم یعلم بها بعد ما جامعها فان شاء أمسکها و ان شاء سرحها الی اهلها»[60] این روایت بر اساس مبنای مشهور که یا خود فقیه را کافی می‌دانند یا به خاطر حسن بن محبوب معتبر است.

3ـ صحیحه ابی الصباح الکنانی: «ان لم یعلم الا بعد ما جامعها فان شاء بعد أمسک و ان شاء طلق»[61] راجع به طلاق فرقی بین دخول و عدم دخول نیست و لذا منظور از طلاق، فسخ است.

روایاتی نیز هست که برای زن در فرض جهل اثبات خیار می‌کند: مثل روایت ابن مسکان «عن خصی دلس نفسه لامرأة و دخل بها فوجدته خصیا قال یفرق بینهما»[62] و یا روایت قرب الاسناد: «سألته عن خصی دلس نفسه لامرأة ما علیه؟ قال یوجع ظهره و یفرق بینهما و علیه المهر کاملا ان کان دخل بها و ان لم یدخل فعلیه نصف المهر»[63] که با توجه به ذیل روایت روشن می‌شود که هر چند تفصیل بین دخول و غیر دخول راجع به مهر است ولی کالنص است که بعد از دخول هم خیار هست و چنین نیست که خیار مختص به صورت عدم دخول باشد. بنابراین روایاتی که به طور مطلق می‌گویند با دخول دیگر خیار نیست تخصیص می‌خورند.

البته صورت جهل و علم در دخول خود نیازمند بحث جدا است که پس از این می‌آید. به هر حال روایاتی داریم که هم زن و هم مرد بعد از دخول نیز خیار دارند که نسبت به مرد در خصوص صورت جهل هم فرض خیار شده بود و در مورد زن در روایت ابن مسکان فرض جهل شده است؛ «خصی دلس نفسه لامرأة و دخل بها فوجدته خصیا» ولی در روایت قرب الاسناد چنین فرضی نشده بود، در روایت دعائم نیز درباره مجبوب آمده که

«فلما دخل بها اطلعت منه علی ذلک». البته این روایت فقط به کار تأیید می‌آید زیرا این نسخه که دخل بها دارد ثابت نیست و ممکن است دخلت علیه باشد که در این صورت دلالتی بر مطلب نخواهد داشت. در باب 13 جامع الاحادیث (حدیث 1 و 3) نیز درباره عبدی که خود را حر معرفی کرده آمده که اگر زن جاهل بود، و بعد از دخول برایش علم حاصل شده حق خیار دارد. البته این باب راجع به تدلیس است نه عیوب. نتیجه آن که قدر مسلم در صورت دخول ناشی از جهل، خیار وجود دارد.

روایاتی داریم که با رضایت به عیب طرف مقابل چه زن باشد و چه مرد، و چه قبل از دخول باشد و چه بعد از آن، خیار ساقط است و عقد لازم می‌شود. صاحب جواهر دلالت روایات را در مورد رضایت مرد به عیب زن پذیرفته و در مورد رضایت زن به عیب مرد می‌گوید ظاهراً فرقی بین مرد و زن نباشد و استدلالی هم بر آن ذکر نمی‌کند. ولی به نظر می‌رسد بین رضایت مرد و رضایت زن ملازمه‌ای وجود ندارد، چون مرد حق طلاق دارد و ممکن است شارع بگوید به همین دلیل که اختیار طلاق در دست مرد است با یک بار رضایت خیارش ساقط می‌شود و بعد هم اگر زن را نپسندید می‌تواند طلاق بدهد، ولی زن چون چنین حقی ندارد شاید شارع به نحوی برای زن توسعه قائل شده باشد، با توجه به این که زن تغییر رأی زیاد دارد و ممکن است بعد از رضایت دوباره نظرش برگردد، لذا ممکن است شارع برای او حق بیشتر قائل شده باشد. پس ملازمه‌ای در بین نیست. ولی تعجب از صاحب جواهر است که به روایات توجه نکرده با اینکه از نظر روایات مسأله روشن است.

1ـ روایت حسن بن صالح: «... ان علم لها قبل أن یجامعها ثم جامعها فقد رضی بها»[64] که از این روایت استفاده می‌شود که اگر مرد راضی شود دیگر خیاری نخواهد داشت، یعنی ملاک سقوط خیار رضایت است و مجامعت کاشف از آن می‌باشد.

2ـ صحیحه ابی الصباح: «... ان علم بذلک قبل أن ینکحها ثم جامعها فقد رضی بها و ان لم یعلم الا بعد ما جامعها فان شاء بعد أمسک و ان شاء طلق»[65] ، که در این روایت نیز نفس رضایت موجب سقوط دانسته شده است هر چند مفروض روایت بعد از جماع است ولی امام ملاک را رضایت قرار داده‌اند. در ضمن، مراد از نکاح، جماع است نه عقد نکاح.

1ـ موثقه ابن بکیر عن ابیه عن احدهما «ان رضیت به و أقامت معه لم یکن لها بعد رضاها أن تأباه»[66] .

2ـ روایت فقه رضوی که درباره خصی است که می‌فرماید: «فان رضیت بذلک لم یفرق بینهما و لیس لها الخیار بعد ذلک».[67]

3ـ روایت عمار ساباطی: «متی أقامت المرأة مع زوجها بعد ما علمت أنه عنین فرضیت به لم یکن لها الخیار بعد الرضا».[68]

4ـ روایت ابی البختری: «فرق بینهما فان رضیت أن تقیم معه ثم طلبت الخیار بعد ذلک فقد سقط الخیار و لاخیار لها»[69] .

5ـ روایت فقه رضوی درباره عنین: «فان رضیت بذلک لایفرق بینهما و لیس لها الخیار بعد ذلک»[70] .

6ـ روایت دعائم الاسلام درباره شخص عنینی که امیرالمؤمنین به او یکسال فرصت داده‌اند «ثم قال لها بعد الدخول ان رضیت أن یکسوک و یکفیک المؤنة و الا أنت بنفسک أملک»[71] .

بنابراین از نظر روایات مسأله حل است و با رضایت هر یک از طرفین خیارش ساقط می‌شود.

حال بحث این است که به چه معیاری در این روایات رضایت مرد یا زن ملاک سقوط قرار داده شده است. صاحب جواهر در این بحث سه احتمال می‌دهد و تذکر می‌دهد که قبلاً ندیده‌ام کسی این بحث را عنوان کرده باشد.

الف: عبارت «فقد رضی بها» حکمت است زیرا به حسب نوع، چون شخص راضی است حاضر به مباشرت می‌شود و به همین دلیل شارع جماع بعد از علم به عیب را رضایت حساب کرده است و لذا در جایی هم که قطعاً رضایت نباشد باز هم خیار ساقط خواهد بود.

ب: این حکم، حکم ظاهری باشد که اگر قطع حاصل شود که رضایتی در کار نیست، حکم ظاهری هم جاری نخواهد بود و خیار ساقط نمی‌شود و الا بر طبق حکم ظاهری، خیار ساقط خواهد بود. صاحب جواهر خودش این احتمال را اختیار می‌کند.

ج: و احتمال سوم هم این که جماع، اماره و علت رضایت است و لذا اگر دلالت عرفی بر رضایت داشته باشد خیار ساقط می‌شود و اگر قطع یا اماره‌ای بر رضایت نداشتیم خیار به حال خود باقی است.[72]

به نظر ما اظهر آن است که حکمت نباشد و اقوا این است که احتمال سوم را ترجیح بدهیم که منزل به غالب موارد است که اگر با علم به عیب مباشرت کند اماره ظنی بر رضایت است و لذا اگر به حسب نوع مردم ظن به رضایت نبود خیار ساقط نمی‌شود.

بحث این است که اگر به عیبی مثل برص راضی شد ولی بعد این عیب توسعه پیدا کرد آیا خیار هم چنان ساقط خواهد بود یا نه؟ برخی حکم به سقوط خیار کرده‌اند و توسعه را بلااثر دانسته‌اند، و بعضی ظاهراً می‌خواهند بگویند که خیار ثابت است و از بعضی کلمات علما چنین استفاده می‌شود که بین توسعه عیب در همان عضو معیوب با توسعه در عضو دیگر تفصیل قائل شده و در صورت دوم خیار را ثابت دانسته‌اند ولی در فرض توسعه عیب در همان عضو پیشین رضایت قبلی را برای سقوط خیار کافی می‌دانند. و به نظر می‌رسد مختار صاحب جواهر همین تفصیل باشد زیرا ایشان برای سقوط در صورت اول چنین

استدلال کرده که رضا به شی رضایت به آثار و معلول‌های آن شی هم هست «لان الرضا بالشی‌ء رضا بما یتولد منه» به علاوه که توسعه در همان عضو به منزله عیب واحد است و او به این یک عیب راضی بوده است پس خیارش ساقط است.[73]

اولاً: این که رضایت به شی‌ء رضایت به لوازم آن است در مورد لوازمی صحیح است که فرد موقع رضایت به شی‌ء به آن لوازم توجه داشته باشد و در غیر این صورت ملازمه‌ای بین رضایت به اصل عیب و افزایش عیب نیست. چنان که ممکن است کسی بعضی مراحل جنون را تحمل کند ولی اگر بیشتر شد قابل تحمل نباشد.

ثانیاً: رضایت به عیب واحد منشأ سقوط نمی‌شود چرا که عیب واحد قابل تشکیک است و رضایت به مرتبه ضعیف دلیل بر رضایت به مرتبه شدیدتر نیست.

به نظر می‌رسد به حسب ظاهر ما باید همان معیاری را بپذیریم که در روایات سقوط خیار به دلیل دخول آمده بود یعنی دخول اماریت نوعیه بر رضایت دارد به گونه‌ای که نوع افراد احتمال خلاف را بعید می‌دانند که در این گونه موارد ممکن است شارع خصوصیات موارد را در نظر نگرفته باشد و برای همه یک حکم جعل کرده باشد. می‌توان گفت در اشباه و نظائر مسأله نیز همین طور است که اماریت نوعیه بر رضایت، ملاک سقوط است. در مسأله توسعه عیب نیز اگر مسلم باشد که راضی به توسعه نبوده خیار ساقط نمی‌شود چون فرض علم به خلاف از محل بحث خارج است. ولی اگر مسلم نباشد و کمتر موردی است که عقلاء به توسعه توجه نداشته باشند آن گاه در یک مورد خاص هم اگر علم به توجه نداشته باشیم تا وقتی خلاف ثابت نشده باید بنا را بر رضایت بگذاریم و بگوییم که خیار ساقط است چرا که بنای کلی عقلا این است. حال اگر مثلاً برص از اموری باشد که عقلا معمولاً متوجه توسعه آن هستند یا اگر متوجه نباشند نوعاً رضایت تعلیقی هست و در موردی خاص خلاف آن ثابت نشود خیارش ساقط می‌شود. البته ممکن است که عقلا بین توسعه در یک عضو با توسعه در سایر اعضا تفاوت قائل شوند و بگویند رضایت به عیب یک عضو ملازمه با رضایت به عیب سایر اعضا ندارد و لذا خیار ثابت خواهد بود. به هر حال در

مواردی که رضایت نوعیه وجود دارد و خلاف آن ثابت نشده می‌توان گفت که بنای عقلا این است که مطابق همان نوع عمل می‌کنند، و خیار در این موارد ساقط است.

«والسلام»