درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : بررسی شرط سوم محرِّم بودن رضاع

در این جلسه ابتدا توجیه مرحوم فیض برای عبارت شربةً شربةً در روایت ابن بکیر را مورد نقد قرار می‌دهیم، آنگاه به نقل سایر روایات دال بر اعتبار حولین پرداخته و مختار خود را در جمع میان روایات، ذکر می‌کنیم، سپس درباره فرض تقارن رضاع با پایان حولین صحبت خواهیم کرد و سرانجام صورت شک در وقوع رضاع فی الحولین را از جهت شبهه حکمیه و موضوعیه مورد بررسی قرار خواهیم داد.

مرحوم فیض از این عبارت دو مطلب استفاده نموده‌اند. یکی اینکه شرط نشر حرمت این است که هنگام رضاع، هر یک از مرتضع و ولد مرضعه یک شربت بنوشند و از آن نتیجه گرفته‌اند که اشتراط فی الحولین برای هر دو است.

دوم اینکه، این شربة باید مباشرتاً از ثدی صورت گیرد و خوردن از غیر طریق ثدی نشر حرمت نمی‌کند.[1]

مطلب دوم ایشان به خاطر اینکه بسیار خلاف ظاهر است و در مفهوم شربة به هیچ وجه مباشرت از ثدی وجود ندارد، پذیرفتنی نیست.

اما مطلب اول ایشان را، ما با نقل مطلبی از کتاب عروه مورد نقد قرار می‌دهیم. (البته این مطلب از مسلمات فقهی است).

صاحب عروه می‌فرماید؛ حرمت ازدواج با دو خواهر منحصر به این نیست که هر دو نسباً و یا هر دو از طریق رضاع خواهر یکدیگر باشند، بلکه صورت سومی نیز وجود دارد که یکی

به صورت نسبی محض، و دیگری از طریق رضاع، فرزند کسی باشد و باهم خواهر شوند، یعنی فرزند خود زن از او اصلاً شیر نخورد و مثلاً با شیر خشک یا به وسیله دایه‌ای تغذیه کند اما خود این زن فرزند دیگری را شیر دهد. این صورت نیز از قبیل دو خواهر رضاعی است و به وسیله چنین رضاعی نیز بین این دو کودک حرمت جمع بین اختین صدق می‌کند از شمول حکم نشر حرمت نسبت به این مورد معلوم می‌شود که در نشر حرمت، ارتضاع ولد مرضعه از مادرش شرطیت ندارد و این مطلب مسلّمی است.[2]

بنابراین، توجیهی که مرحوم فیض برای عبارت شربةً شربةً نموده که مراد این است که مرضعه یک بار به فرزندش و بار دیگر به مرتضع شیر بدهد و لازمه‌اش اشتراط وقوع ارضاع فی الحولین برای هر دو (مرتضع و ولد مرضعه) می‌باشد، توجیه صحیحی نیست. زیرا در نشر حرمت اصلاً ارتضاع ولد مرضعه از مادرش شرطیت ندارد و عبارت مذکور نمی‌تواند ناظر به معنایی که ایشان بیان کرده باشد.

همچنین ما پیشتر گفتیم مراد از رضاع و فطام در عبارت «لارضاع بعد فطام»[3] مطمئناً نمی‌تواند رضاع ولد مرضعه یا مرتضع، و فطام دیگری باشد چون این بسیار غیر عرفی است که فاعل رضاع و فطام را مختلف بدانیم. حال می‌گوییم با توجه به مطلبی که از عروه نقل کردیم و مورد اتفاق دیگران هم هست مراد از این عبارت، معنای عام نیز نمی‌تواند باشد که هم رضاع و فطام ولد مرضعه و هم رضاع و فطام مرتضع را شامل شود و در نتیجه فتوای ابوالصلاح (شرطیت حولین برای مرتضع و ولد مرضعه هر دو)[4] از آن استفاده گردد، چون ارتضاع ولد مرضعه در نشر حرمت اصلاً دخیل نیست پس باید فقط رضاع و فطام مرتضع مراد باشد. لذا از این عبارت نمی‌توان شرطیت حولین را برای ولد مرضعه هم استفاده نمود و فتوای ابوالصلاح را تصحیح کرد.

«عن علی صلوات الله علیه انه قال ما کان فی الحولین فهو رضاع و لارضاع بعد الفطام قال الله عزوجل والوالدات یرضعهن اولادهن حولین کاملین لمن اراد ان یتم الرضاعة».[5]

«عن ابی‌عبدالله‌علیه السلام قال الرضاع بعد الحولین قبل ان یفطم یحرم».[6]

پیشتر درباره مفاد روایت اول که شبیه روایت حماد بن عثمان[7] است صحبت شد و گفته شد که به قرینه استشهاد به آیه شریفه در روایت حماد، مراد از حولین دو سال مدت شیر خوردن کودک است نه سن دو سالگی او، و عبارت «الرضاع بعدالحولین قبل ان یفطم» که در روایت دوم آمده است، ساده‌ترین جمع آن این است که مراد رضاعی باشد که بعد از گذشت دو سال از زمان ولادت تحقق یابد ولی مدت خود ارتضاع در خلال دو سال باشد. یعنی هنوز کودک به سنّ فطام (= گذشتن دو سال از ابتدای شیرخوردن) نرسیده است.

«عن ابی‌عبدالله‌علیه السلام قال الرضاع قبل الحولین قبل ان یفطم».[8]

مفاد این روایت نیز جمعاً بین الروایات مانند روایت حماد بن عثمان است.

و سند آن به دو صورت نقل شده است. در تهذیبین، محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن عبدالله بن محمد عن علی بن الحکم عن ابان عن عثمان عن الفضل بن عبدالملک آمده است[9] و در کافی به جای عبدالله بن محمد، احمد بن محمد ذکر شده است.[10]

نقل صحیح همان نقل تهذیبین است که در نسخه‌های معتبر و مقابله شده و همچنین در وسائل و وافی[11] که این روایت را از کافی نقل می‌کنند به صورت نقل تهذیبین آمده است

و آنچه در کتاب چاپی کافی نقل شده، اشتباه ناسخ است که دیده است معمولاً محمد بن یحیی از احمد بن محمد نقل حدیث می‌کند در این روایت نیز به جای عبدالله، احمد گذاشته است.

بنابراین، نمی‌توان آن طور که صاحب مدارک گفته سند این روایت را به نقل کافی صحیح دانست[12] بلکه چنانچه صاحب حدائق[13] و مرحوم آقای خویی[14] می‌گویند وجود عبدالله بن محمد در سند این روایت که توثیق ندارد موجب ضعف آن می‌شود.

ولی به نظر ما گر چه در کتب رجالی توثیقی در مورد او وارد نشده است اما اینگونه می‌توان وثاقت و اعتبار او را ثابت کرد که اجلاء زیادی مانند سعد بن عبدالله، عبدالله بن جعفر حمیری، احمد بن ادریس، محمد بن حسن صفار، محمد بن علی بن محبوب، علی بن ابراهیم بن هاشم و بیش از همه محمد بن یحیی العطار به طور فراوان از عبدالله بن محمد نقل حدیث نموده‌اند. کلینی هم با یک واسطه از او روایت می‌کند و با توجه به اینکه عبدالله بن محمد از اشعری‌ها بوده و اجلاء اشعری‌ها مانند سعد بن عبدالله و محمد بن علی بن محبوب با او حشر و نشر داشته کاملاً او را می‌شناختند، کثرت نقل‌های آنها را از عبدالله بن محمد نمی‌توان به حساب اصالة العداله‌ای بودن آنها گذاشت، به خاطر اینکه بر فرض که اصحاب، آن گونه که مرحوم آقای خویی ادعای آن را دارند، اصالة العداله‌ای باشند، در صورتی می‌توان چنین چیزی را به آنها نسبت داد که شخص را نشناسند و نسبت به او شک داشته باشند اما کثرت نقل آنها را از کسی مانند عبدالله بن محمد که از قبیله خودشان بوده و کاملاً با او حشر و نشر و معاشرت داشتند، به هیچ وجه نمی‌توان به حساب اصالة العداله‌ای بودن آنها گذاشت.

علاوه بر آن، محمد بن احمد بن یحیی از او به طور فراوان روایت کرده و مشایخ او را از مستثنیات اسناد کتاب نوادرالحکمه به شمار نیاورده‌اند.

پس سند روایت از نظر ما بی‌اشکال است.

در روایات، مدت زمانی که وقوع رضاع فقط در آن مدت موجب نشر حرمت می‌شود دو سال معین شده است. اما آیا شروع این دو سال از زمان ولادت مرتضع است یا مبدأ آن از آغاز شیر خوردن اوست؟

از ملاحظه مجموع روایات اینگونه به دست می‌آید که میزان برای نشر حرمت، وقوع دوره رضاع قبل از پایان سن دو سالگی مرتضع نیست بلکه میزان وقوع آن قبل از گذشت دو سال از مبدأ و آغاز زمان شیر خوردن اوست. یعنی اگر بنابر علل یا موانعی، طفل چند روز بعد از ولادتش شروع به شیر خوردن نماید، اگر ارتضاع از زنی دیگر غیر از مادرش بعد از سن دو سالگی او و قبل از تمام شدن دو سال از زمان شیر خوردنش تحقق یابد، چنین رضاعی نیز موجب نشر حرمت می‌گردد.

این مطلب را می‌توان از برخی روایات، مانند روایت حماد بن عثمان و روایت داود بن حصین و ظاهر کلمات برخی از قدمای فقهاء مانند ابن جنید[15] و ابن ابی عقیل[16] و کلینی[17] و صدوق[18] استفاده نمود.

در روایت حماد بن عثمان آمده است که مراد از فطام همان حولین است که در آیه شریفه ذکر شده است. معلوم است که مراد از حولین در آیه شریفه، مدت رضاع است نه مدت عمر بچه، همین مطلب در ظاهر کلمات بزرگان نیز آمده که مدت رضاع دو سال می‌باشد نه اینکه مدت رضاع زمانی است که در دو سال اول عمر کودک واقع شده باشد.

بنابراین، درباره روایت داود بن حصین که گفته شده بعد از حولین، قبل از فطام نیز نشر حرمت می‌شود با توجه به مفاد روایت قبل، می‌توان جمعاً این‌گونه گفت که مراد از حولین، سن دو سالگی کودک است و مراد از فطام، قبل از اتمام دو سال از مبدأ و شروع شیر خوردن او است. که با ظاهر کلمات فقهاء نامبرده نیز سازگار است.

این وجه جمعی که ذکر شد، گرچه مخالف با نظر مشهور متأخرین است که مبدأ حولین را شروع شیر خوردن نمی‌دانند بلکه زمان ولادت گرفته‌اند، اما با توجه به ظاهر کلمات برخی

از قدمای فقهاء و روایت حماد بن عثمان که از فقهاء طبقه دوم اصحاب اجماع است و بعید نیست که فتوایش نیز با مفاد روایتش مطابق باشد، دیگر مخالف با اجماع نیست زیرا با بیانی که ارائه شد معلوم گردید، اجماعی بر اینکه مبدأ حولین، زمان ولادت باشد وجود ندارد، بنابراین التزام به این نظریه مانعی ندارد.

در شرایع و به طور نادر در برخی کتابهای فقهی دیگر، فرعی عنوان شده است که مربوط به موردی است که رضاع مرتضع قبل و بعد از پایان حولین نباشد بلکه همراه با پایان یافتن دو سال تحقق یابد.

محقق می‌فرماید: «و ینشر اذا تمت الرضعة مع تمام الحولین».[19]

به نظر ما طرح این مسأله با چنین عنوانی بی‌مورد است، زیرا طرح مصادیق یک مسأله به خاطر یکی از این دو جهت است یا باید به جهت وجود عنوانی خاص (مانند تقارن) در روایات باشد تا زمینه بحث درباره اینکه آیا تقارن عرفی و مسامحی میزان است یا تقارن دقیق آن، فراهم شود و می‌دانیم در ادله، ذکری از عنوان تقارن رضعه با پایان یافتن حولین وجود ندارد تا بحث کنیم آیا تقارن عرفی کفایت می‌کند یا نه؟ بلکه آنچه وارد شده، عنوان قبل از حولین و بعد از آن است که بنابر اینکه باید الفاظ را بر معانی دقیق آنها حمل نمود و هر رضعه‌ای یا داخل حولین است یا بعد از آن، لذا فرض مقارنت اصلاً مصداق نخواهد داشت.[20]

و یا به جهت تشکیکی بودن عنوان مسأله، بعضی از مصادیق آن معلوم نباشد که آیا تحت آن عنوان قرار می‌گیرد یا نه؟ مثلاً فرسخ و میل هر چند در زمان ما اندازه‌اش به طور دقیق

مشخص است و هر نقطه‌ای یا داخل فرسخ است و یا خارج آن، لکن در زمانهای قدیم حد و اندازه آن دقیق نبوده و در بعضی از مصادیق واقعاً معین نبوده که آیا داخل فرسخ و میل است یا خارج آن، چون عنوان میل و فرسخ و ذراع و... در زمان قدیم از مقولات مشکّکه محسوب می‌شده، یعنی از عناوینی بوده که مراتب مختلفی داشته است که بر تمامی آنها حقیقتاً فرسخ یا میل صدق می‌کرده است، در چنین مفاهیمی اگر بگویند کمتر از 48 میل، حج اِفراد بجا آورند و بیشتر از 48 میل تمتع، کمتر از 48 میل یعنی کمتر از تمام مصادیق و افراد این طبیعت و قهراً کمتر از کوتاهترین مصداق میل خواهد بود و بیشتر از 48 میل یعنی بیشتر از تمامی افراد این طبیعت و قهراً بیشتر از طولانی‌ترین مصادیق میل خواهد بود، لذا باید حکم افرادی که در جایی ساکن هستند که 48 میل صدق می‌کند مورد بحث قرار گیرد. لذا فقها در مسأله وجوب حج تمتع بر کسی که نائی است و حج افراد بر کسی که حاضر مسجدالحرام است (که ملاک آن را در روایات فاصله چهل و هشت میل شمرده‌اند) این مسأله را عنوان کرده‌اند که اگر کسی ساکن در مرز چهل و هشت میل بود وظیفه‌اش چیست.[21]

و چون در مورد مسأله‌ای که در شرایع مطرح شده (ارتضاع مرتضع همراه با پایان یافتن حولین) نه عنوانی در روایات آمده تا بحث شود که آیا عنوان دقیقش معیار است یا عنوان مسامحی آن، و نه «حولین» از الفاظ مشکّکه است که ندانیم فلان روز آیا جزء حولین است یا خارج آن، زیرا هر ارتضاعی یا داخل حولین است و یا بعد از آن، لذا اصلاً طرح این مسأله به نظر ما بی‌مورد است.

صورت شک در وقوع رضاع فی‌الحولین

این مسئله از دو جهت باید مورد بررسی قرار گیرد، یکی از جهت شبهه حکمیه و اینکه نمی‌دانیم آیا رضاع محرّم رضاعی است که از شروع رضاع دو سال نگذشته باشد یا آن که

اعتبار حولین از زمان ولادت است. و دوم از جهت شبهه موضوعیه و اینکه آیا رضاع در حولین واقع شده یا خارج آن؟

در جهت اول هم مقتضای اطلاقات و هم مقتضای اصل باید مورد بحث واقع شود که البته در مقتضای اطلاقات پیشتر مقداری سخن به میان آمد و تکمیل آن در آینده مطرح خواهد شد فعلاً در اینجا مقتضای اصل را مورد بحث قرار می‌دهیم.

بسیاری از فقهاء بنا به مقتضای استصحاب و همچنین اصالة الحل به بقاء حلیت زن که در زمان قبل از شیر دادن ثابت بوده، حکم کرده‌اند.

مختار ما این است که اصلاً در شبهات حکمیه استصحاب جاری نمی‌شود اما بنا بر قول به جریان مقتضای اصل، حلیت نمی‌باشد بلکه اصل اقتضاء می‌کند که این زن حرام ابد باشد.

به خاطر اینکه ما نحن فیه از قبیل استصحاب‌هایی است که معمولاً آنها را استصحاب تعلیقی معارض با استصحاب تنجیزی می‌دانند. و مختار ما این است که می‌توان تمام این استصحاب‌ها را به گونه‌ای بیان کرد که به صورت دو استصحاب تنجیزی سببی مسببی درآید. اگر شیئی خارجی را که ذوحالتین است مثل عنب که حالت عنبی و زبیبی دارد موضوع قرار دهیم استصحاب تنجس علی تقدیر غلیان از قبیل استصحاب تعلیقی می‌گردد، اما اگر شیئی را علی تقدیرالوجود دارای اثری بدانیم مانند اینکه خود غلیان را علی تقدیرالوجود مؤثر در تنجیس بدانیم در این صورت استصحاب سببیت غلیان برای تنجس به صورت تنجیزی خواهد بود زیرا مجرد اینکه سببیت غلیان برای تنجس معلق بر وجود آن است موجب نمی‌شود که آن را تعلیقی محسوب کنیم چون حکم در همه موضوعات علی فرض وجودشان بر آنها مترتب می‌شود لذا با این تقریب مورد ما از باب تعارض بین دو استصحاب تنجیزی خواهد بود و چون استصحاب بقاء سببیت بر استصحاب عدم تحقق مسبب حاکم است بر آن مقدم می‌شود.

در مسئله رضاع نیز همین مطلب را می‌توان گفت که رضاع قبلاً از اسباب تحریم بود بعد شک می‌کنیم که آیا این سببیّت از رضاع گرفته شده است یا نه؟ و مقتضای استصحاب بقاء سببیت است و این استصحاب مقدم است بر استصحاب حلیت که ناشی از شک در

این است که آ یا موضوعی را که قبلاً شارع آن را موضوع حلیت قرار داده بود از موضوعیت افتاده یا نیفتاده است. به هر حال چه استصحاب را به صورت تعلیقی و چه تنجیزی درآوریم، در اینجا اصلی که مقتضای تحریم است بر اصلی که مقتضای حلیت است، حاکم است.

مقتضای اصل در شبهه موضوعیه چیست؟ یعنی موردی که نمی‌دانیم قبل از اتمام حولین رضاع محرم محقق شده است یا خیر؟ یعنی اتمام حولین جلوتر محقق شده است یا اتمام رضعه پانزدهم.

این مسأله 3 صورت دارد:

صورت اول: زمان پایان حولین معلوم باشد، سبب تحریم، رضاعی است که در حولین باشد، در اینجا استصحاب عدم تحقق رضاع محرّم تا پایان حولین جاری می‌کنیم، پس سبب حرمت نکاح محقق نشده است و همچنان به یکدیگر نامحرمند.

صورت دوم: زمان پایان رضعه پانزدهم معلوم باشد. شرط محرّمیت رضاع این است که در حولین باشد. در اینجا استصحاب عدم تحقق حولین بچه تا پایان رضعه پانزدهم جاری می‌کنیم پس تا پایان رضعه پانزدهم شرط فی‌الحولین کودک باقی مانده، این رضاع محرّم می‌باشد.

صورت سوم: اگر زمان پایان حولین و پایان رضعه پانزدهم هر دو مجهول باشد استصحاب موضوعی در طرفین تعارض می‌کند نوبت به استصحاب عدم محرّمیت و بقاء حلیت نکاح می‌رسد و با وجود چنین استصحابی نوبت به اصالة الفساد و استصحاب عدم تحقق علقه زوجیت بعد از عقد خواندن نمی‌رسد چون شک در تحقق علقه زوجیت بعدالعقد مسبب از این شک است که آیا این دو نفر محرم شده‌اند یا همچنان در نامحرمی خود باقی هستند و با جریان استصحاب بقاء عدم المحرمیة نوبت به اصل مسببی نمی‌رسد. والله العالم.

«والسلام»