درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : رضاع محرم

در این جلسه چگونگی جمع بین روایات رضاع محرّم طرح و نظرات فقهاء از جمله مرحوم نراقی، مرحوم شیخ و محقّق خویی ذکر و مناقشات حول کلام مشارالیهم را بازگو خواهیم نمود.

گذشت که مرحوم نراقی در مستند فرمود که روایت فضیل بن یسار[1] أخص مطلق از روایت زیاد بن سوقة[2] است. بنابراین، روایت فضیل مخصّص روایت زیاد بن سوقه خواهد بود، وجه أخصّ مطلق بودن روایت فضیل این است که در این روایت قیدی است که در روایت زیاد بن سوقه نیست و آن، قید «یروی الصبی و ینام» است یعنی آن ده رضعه سیرکننده باشد به طوری که بعد از آن، طفل به خواب برود، این قید در روایت زیاد بن سوقه نیست.[3]

مطلب دیگری در کلام مرحوم نراقی هست که با ملاحظه آن مطلب، أخصّ مطلق بودن روایت فضیل معلوم می‌شود و آن اینکه ایشان می‌فرماید: دیگران در روایت فضیل بن یسار ایراد کرده بودند که متن آن قابل عمل نیست زیرا رضاع محرّم را حصر در مجبور می‌کند و سپس مجبور را به سه طائفه تفسیر می‌کند با آنکه این حصر خلاف اجماع است و زن شیرده می‌تواند غیر از این طوائف باشد.

ایشان جواب می‌دهد؛ این حصر کنایه از این است که رضعات فی الجمله کثیر و متوالی باشد زیرا دایه‌ای که استخدام و استیجار می‌شود همچنین کنیزی که خریداری شده است به حسب معمول ده یا پانزده مرتبه متوالی به طفل شیر می‌دهد او نیز به طور معمول ده

یا پانزده مرتبه متوالی به طفل شیر می‌دهد، پس حصر وارد در روایت، کنایه از این است که آن عدد معتبر باید متوالی و پشت سر هم باشد نه متفرّق.

بنابراین، از روایت فضیل سه قید استفاده می‌شود یکی اینکه رضعات کثرت داشته باشد (کمتر از ده رضعه نباشد) دوم اینکه رضعات، متوالی باشند سوم اینکه رضعات سیرکننده باشد و طفل سیر بشود. حال اگر این قیود را در موثقه زیاد بن سوقه ملاحظه کنیم می‌بینیم که موثقه زیاد بن سوقه قید کثرت را اشاره کرده است زیرا 15 رضعه را معتبر دانسته است قید توالی را نیز به قرینه صدر روایت معتبر دانسته است لکن قید سیرکننده بودن در موثقه زیاد بن سوقه نیست از این رو موثقه زیاد بن سوقه اعم و روایت فضیل أخص خواهد شد و نوبت به تخصیص می‌رسد.

گذشت که این وجه جمع تمام نیست، زیرا عدد معتبر چه ده رضعه باشد و چه پانزده رضعه باشد مجرّد اینکه در هر رضعه یک لحظه سینه را بگیرد و مثلاً یک قطره بنوشد و سپس سینه را رها کند مسلّماً کفایت نمی‌کند همانطور که مسلّم است که توالی معتبر است زیرا منصرف از این تعبیر که بگویند ده یا پانزده رضعه باید بنوشد این است که به طور متعارف شیر بخورد یعنی رضعه کامله باشد، پس مطلق رضاع در هر رضعه کفایت نمی‌کند و رضعه باید کامل باشد. لذا نمی‌توان موثقه زیاد را حمل بر مطلق رضاع کرد و سپس به کمک روایت فضیل آن را تخصیص زد، زیرا لازمه این تخصیص این است که موثقه زیاد بن سوقه را حمل بر صورت رضعه غیر کامله کنیم یعنی لازم می‌آید که با این قید و تخصیص، فرض متعارف را از عموم موثقه زیاد بن سوقه خارج کنیم و بگوییم موثقه زیاد بن سوقه ناظر به فرض غیر متعارف است. هذا اولاً

و ثانیاً: ملاحظه نسبت اعم و اخص بین دو روایت در صورتی صحیح است که روایت أخص تنها جنبه اثباتی قضیه را متعرض باشد و بگوید: 10 رضعه سیرکننده نشر حرمت می‌کند و روایت دیگر بگوید: 15 رضعه نشر حرمت می‌کند در این صورت جمع بین این دو دلیل مثلاً به این است که یا ده رضعه سیرکننده باشد و یا پانزده رضعه‌ای که سیر کننده نباشد. در حالی که مفاد روایت فضیل فقط عقد اثباتی نیست بلکه عقد اثباتی و سلبی هر

دو را ناظر است[4] و می‌گوید: معتبر است که ده رضعه کامل باشد و اگر رضعه کامل نشد، موجب نشر حرمت نیست و لو پانزده رضعه باشد پس پانزده رضعه به حسب روایت فضیل نه تمام الموضوع است نه جزء الموضوع و أصلاً پانزده رضعه هیچ نقشی ندارد.

بنابراین، جمع مرحوم نراقی تخصیص عام نیست، زیرا در موارد تخصیص، عنوان عام جزء الموضوع می‌شود مثلاً اگر عام اکرم العلماء باشد و خاص لا تکرم الفساق من العلماء باشد و خاص را مخصِّص عام قرار دادیم، نتیجه این می‌شود که عالم تمام الموضوع نیست بلکه جزء الموضوع است و جزء دیگر عادل بودن یا فاسق نبودن است. اما اگر علم را اصلاً از موضوعیت بیندازیم و هیچ نقشی برای آن قائل نباشیم، این تخصیص عام و جمع عرفی بین عام و خاص نخواهد بود در مقام، روایت فضیل گوید: 10 رضعه کامله معتبر است و اگر ده رضعه کامل نباشد 15 رضعه و مانند آن کفایت نمی‌کند و 15 رضعه هیچ نقشی ندارد، پس بین این دو روایت معامله عام و خاص نمی‌توان کرد.

کلام شیخ انصاری‌ و اعتراض محقق خویی بر ایشان

مرحوم شیخ در مقام، بحثی دارد که مرحوم آقای خویی در دو قسمت بر کلام شیخ اعتراض دارند و نسبت به یک قسمت کلام شیخ استغراب می‌کنند و نسبت به قسمت دیگر بدون استغراب اعتراض دارند در حالی که اگر مراد شیخ مطلبی باشد که ا یشان نقل کرده‌اند آنجا باید بیشتر استغراب کنند.

مرحوم آقای خویی می‌فرماید:

شیخ انصاری بین موثقه عمر بن یزید[5] و موثقه هارون بن مسلم[6] که به مفهوم شرط دلالت به نشر حرمت عشر متوالی دارد و بین صحیحه علی بن رئاب[7] و موثقه عبید بن

زرارة[8] و موثقه ابن بکیر[9] که دلالت بر عدم نشر حرمت به عشر مطلقا دارد معارضه انداخته است.

مرحوم آقای خویی به شیخ اشکال می‌کنند به اینکه طائفه اول مقیّد به صورت توالی هستند و طائفه دوم از حیث توالی و عدم آن مطلق می‌باشند و بین این دو طائفه تعارضی نیست زیرا مفهوم طائفه اول أخص مطلق از طائفه دوم است و بنای فقهاء بر این است که اگر بین مفهوم و عامّی تعارض شد أخذ به مفهوم که أخص است نموده و به وسیله آن عام را تخصیص می‌زنند چنانچه به مفهوم «اذا بلغ الماء قدر کرّ لم ینجسّه شی‌ء»[10] [مفهوم این روایت این است که ماء قلیل منفعل می‌شود] اطلاق روایاتی که گوید ماء به طور کلی معتصم است و اطلاقش شامل ماء قلیل می‌شود، را تخصیص می‌زنند و در این موارد أخذ به عام و رفع ید از مفهوم نمی‌کنند یا معامله متعارضین از باب تعارض مفهوم و عموم نمی‌کنند بلکه مفهوم نیز مثل منطوق نصّی که عام فوق را تخصیص می‌زند، مخصِّص عامّ قرار می‌دهند. پس اینکه شیخ بین این دو طائفه معارضه انداخته است تمام نیست.

سپس مرحوم آقای خویی نقضی بر شیخ از خود مقام وارد می‌کنند زیرا نقض «الماء اذا بلغ قدرکرّ الحدیث» مثال مقام نیست، اما مثال مقام، فرمایشی است که شیخ در آخر کلامش فرموده به اینکه اطلاق روایت عمر بن یزید که گوید: خمس عشرة رضعة لا تحرم را به کمک موثقه زیاد بن سوقه که گوید 15 رضعه متوالی موجب نشر حرمت است، تخصیص می‌زند و اطلاق روایت عمر بن یزید را حمل بر صورت عدم توالی می‌کند. پس نباید در مقام معامله متعارضین با این دو طائفه کرد این یک قسمت از فرمایش مرحوم آقای خویی است.[11]

این فرمایش خیلی عجیب است اگر شیخ انصاری چنین مطلبی فرموده باشد با شأن شیخ سازگار نیست این مطلب که بین عام و خاص معامله تخصیص می‌شود را یک طلبه معمولی هم می‌داند چه برسد به شیخ. بله در اینکه آیا می‌توان عام را با مفهوم تخصیص زد یا نه؟ مناقشاتی هست.

لکن عجیب این است که ایشان این نسبت را به شیخ می‌دهند و از آن استغراب نیز نمی‌کنند. به فرض شیخ این مطلب را فرموده باشد، این کلام سخن غریبی است لکن ما مراجعه به کلام شیخ کردیم، شیخ چنین مطلبی نفرموده است. شیخ می‌فرماید: ما به کمک مفهوم می‌توانیم عمومات را تخصیص بزنیم لکن این در جایی است که مفهوم یعنی دلیل خاص، معارض نداشته باشد و در مقام، این دلیل خاص معارض دارد، زیرا مفهوم این روایات دلالت می‌کند که در فرض توالی عشر رضعات موجب نشر حرمت است اما موثقه زیاد بن سوقه گوید: در فرض توالی عشر رضعات موجب نشر حرمت نیست. اگر مفهوم معارض نداشت یا ترجیح بر معارض داشت ما به وسیله مفهوم، عام را تخصیص می‌زدیم ولی چون در مقام معارضه هست و مفهوم بر معارض خود ترجیح ندارد پس مفهوم صلاحیت تخصیص عام را ندارد.[12]

در حالی که مرحوم آقای خویی این مطلب را مسلّم گرفته‌اند که شیخ از مسئله حمل عام بر خاصّ غفلت کرده و دو دلیل را معارض دانسته است. پس این اشکال به شیخ وارد نیست و شیخ نیز مطلب مرحوم آقای خویی را قبول دارد. لکن سخن شیخ مطلب دیگری است. هذا اولاً

و ثانیاً: نقضی که مرحوم آقای خویی بر شیخ وارد کرده که شیخ روایت 15 رضعه را جمعاً حمل بر صورت عدم توالی کرده است، این نقض نیز وارد نیست زیرا اگر شیخ در تقدیم مفهوم بر عام مناقشه داشته باشد که متأخرین معمولاً اشکال نمی‌کنند ولی سابقین مناقشه می‌کرده‌اند زیرا سابقین یا منکر مفهوم بوده‌اند و یا آنکه می‌گفته‌اند: دو ظهور است یک ظهور مفهومی و یک ظهور اطلاقی که این دو ظهور باهم تعارض می‌کند و دلیلی ندارد که ظهور مفهومی بر ظهور اطلاقی مقدم باشد، به هر حال فرضاً اگر شیخ عقیده‌اش

این باشد که مفهوم نمی‌تواند مخصص عام یا مطلق باشد ـ هر چند شیخ چنین عقیده‌ای ندارد ـ، نقض مرحوم آقای خویی وارد نیست زیرا روایت عمر بن یزید که 15 رضعه را محرّم نمی‌داند تعارضش با موثقه زیاد بن سوقه تعارض منطوقین است که منطوق أخص با منطوق اعم تنافی دارد و حال آنکه محل بحث تعارض مفهوم اخص با منطوق اعم است. پس از این ناحیه نیز به شیخ اشکال وارد نیست.

و ثالثاً: اگر فرضاً از اشکال قبل صرفنظر کنیم شیخ که قائل به تخصیص در روایت نافی حرمت در 15 رضعه می‌شود به اجماع[13] تمسک می‌کند و مدّعی تخصیص او می‌شود می‌فرماید: اجماع مخصّص آن است یعنی فرضاً روایت زیاد بن سوقه را ما نداشتیم یا به خاطر وجود عمار ساباطی در سند آن قائل به عدم اعتبار آن شدیم مع ذلک به وسیله اجماع روایت عمر بن یزید را تخصیص می‌زنیم. پس باز هم التزام شیخ به تخصیص در روایت عمر بن یزید نقض بر شیخ نیست زیرا شیخ در این روایت با اجماع روایت را تخصیص می‌زند. پس نقض بر شیخ وارد نیست.

شیخ فرموده: ما به مفهوم در صورتی می‌توانیم أخذ کنیم و آن را مخصِّص منطوق قرار دهیم که معارض نداشته باشد یا اگر معارض داشته باشد مفهوم بر آن معارض ترجیح داشته باشد تا ما مفهوم را مقدم بداریم و در مقام، مفهوم، معارض دارد و معارضش موثقه زیاد بن سوقه است و ترجیح هم ندارد تا أخذ به صاحب ترجیح کنیم بلکه بعد از معارضه و سقوط باید سراغ عامّ فوق برویم.

ممکن است کسی بگوید: مفهوم روایات دالّ بر نشر حرمت بالعشر المتوالی با منطوق روایت زیاد بن سوقه الدالة علی عدم نشر الحرمة بالعشر المتوالی تعارض و تساقط می‌کنند زیرا مفهوم هم، حکم منطوق را دارد پس تعارض این دو، مثل تعارض دو منطوق است. و بعد از تعارض و تساقط، ما به عموماتی که دالّ بر نشر حرمت به مطلق رضاع هستند تمسک می‌کنیم و مقتضای این عموم این است که عشر و کمتر از عشر موجب نشر حرمت است مطلقاً، یعنی چه متوالی باشند و چه متوالی نباشند غایة الأمر نشر حرمت به کمتر از

عشر را با اجماع و ادله خارج می‌کنیم و دلیلی بر خروج عشر نداریم از این رو به آن أخذ می‌کنیم.

مرحوم شیخ می‌فرماید: این تقریب تمام نیست زیرا این عموم[14] یا اطلاق یقیناً تخصیص خورده است. و مخصِّص آن مثل صحیحه علی بن رئاب است که دلالت می‌کند عشر و کمتر از آن نشر حرمت نمی‌کند مطلقاً [چه توالی باشد و چه نباشد]بنابراین، با سقوط متعارضین مستقیماً نمی‌توان سراغ عام کتابی و مانند آن که دلالت بر نشر حرمت به مطلق رضاع می‌کند رفت بلکه باید عام را با مخصِّص در نظر گرفته و سراغ عامّ مخصَّص رفت و عامّ مخصّص دلالت می‌کند که عشر و لو متوالی باشد موجب نشر حرمت نیست. و چون دلیلی بر نشر به أزید از عشر و اقل از 15 رضعه نداریم باید به مفاد موثقه زیاد بن سوقه که نشر حرمت را به 15 رضعه متوالی می‌داند، عمل کنیم. بله اگر کسی بگوید خبر واحد صلاحیت تخصیص عموم کتابی را ندارد می‌تواند مثل صحیحه ابن رئاب را مخصّص کتاب قرار ندهد لکن ما خبر واحد معتبر را مخصّص کتاب قرار می‌دهیم پس به مفاد این مخصص عمل می‌کنیم. این کلام شیخ است.[15]

مرحوم آقای خویی در مورد این فرمایش شیخ چنین بیان می‌کنند: هذا من غرائب کلامه این سخن شیخ عجیب است زیرا آن مفهومی که دلالت بر نشر بالعشر المتوالی می‌کند دو طائفه با آن معارضه می‌کند یکی موثقه زیاد بن سوقه که تعارض تباینی با آن دارد و دلالت بر عدم نشر بالعشر المتوالی می‌کند و دیگری روایاتی که گوید عشر و لو متوالی باشد موجب نشر حرمت نمی‌شود، این دو طائفه در عرض هم با آن مفهوم معارضه

می‌کند و بعد از معارضه، عامّ کتابی یا سنت[16] هر کدام در مقام بیان باشد موجب ترجیح روایات دال بر نشر بالعشر می‌شود. این ملخص کلام مرحوم آقای خویی است.[17]

به نظر می‌رسد فرمایش مرحوم آقای خویی از غرائب کلام است[18] مطلبی که ایشان فرموده به خلاف مسلّماتی است که خود ایشان هم قبول دارد زیرا عام و خاص متعارضان به حساب نمی‌آیند و داخل یأتی عنکم الخبران المتعارضان نیستند چنانچه خود مرحوم آقای خویی در بحث با شیخ در کلام سابقشان به آن تصریح نموده‌اند.[19]

بنابراین، روایات عام که گوید عشر و لو متوالی باشد موجب نشر حرمت نیست طرف معارضه نیست و طرف معارضه با مفهوم موثقه عمر بن یزید و موثقه هارون بن مسلم، تنها موثقه زیاد بن سوقه است.[20] پس طرف معارضه دو خاص است و پس از تعارض و تساقط سراغ عام فوق می‌رویم و سراغ عام بالاتر از عامّ فوق نمی‌رویم مثلاً اگر اکرم العلماء وارد شد و خاصی نسبت به آن مانند لاتکرم الفساق من العلماء وارد شد که به طور طبیعی مخصّص آن عام است و سپس نسبت به این خاص دو دلیل أخص که معارض بودند وارد شد مثل اکرم زیداً الفاسق و لاتکرم زیداً الفاسق با تعارض و تساقط این دو دلیل أخصّ ما سراغ عام فوق این دو که همان لا تکرم الفساق من العلماء باشد می‌رویم و نسبت به زید فاسق آن را مرجع قرار می‌دهیم و سراغ عامّ بالاتر از آن که اکرم العلماء باشد نمی‌رویم زیرا تعارض نصین مثل فقدان نصّ است و با فقدان نصّ سراغ عام فوق می‌رویم نه اینکه سراغ عام بالاتر از عامّ فوق برویم و هیچ یک از فقهاء اینگونه عمل نمی‌کنند که اکرم زیداً الفاسق و لا تکرم زیداً الفاسق و لاتکرم الفسّاق من العلماء را در

عرض هم طرف معارضه قرار دهد و بعد از تعارض و تساقط همه به اکرم العلماء رجوع کند و حکم به‌وجوب اکرام زید فاسق کند بلکه مرجع در زید فاسق همان لاتکرم الفساق من العلماء می‌باشد که دلالت بر حرمت اکرام زید فاسق دارد و عامّ فوق نسبت به اکرم زیداً الفاسق و لا تکرم زیداً الفاسق است.

بنابراین در مقام، فرمایش شیخ این است که ما چهار دلیل داریم یک دلیل عامّ داریم که مطلق رضاع محرِّم است و آن عامّ کتابی است و یک دلیل داریم که رضاع به عشر و کمتر از عشر محرِّم نیست زیرا اگر رضاع عشر محرّم نباشد به طریق اولی کمترش محرِّم نیست و این دلیل دوم مخصص آن عامّ است و سپس دو دلیل أخص و متعارض داریم که یکی دلالت می‌کند که رضاع عشر متوالی نشر حرمت می‌کند و دیگر می‌گوید نشر حرمت نمی‌کند و این دو از آن خاص که مخصّص کتاب است أخصّ است این دو اخص تعارض و تساقط می‌کنند به آن دلیل که گوید عشر و لو متوالی باشد محرّم است رجوع می‌کنیم که عامّ فوق نسبت به این دو اخص است هر چند خودش نسبت به آن عامّ کتابی خاص است.

پس ایراد مرحوم آقای خویی به شیخ وارد نیست.

لکن یک سؤال باقی می‌ماند که چرا شیخ در تعارض دو دلیل أخص چرا مرجع را تساقط قرار داده است و سراغ تخییر نرفته است؟

توضیح اینکه در تعارض دلیلین متعارضین در فرض عدم ترجیح، مقتضای قاعده اولیه تساقط است اما در خصوص خبرین متعارضین متکافئین روایات دالّ بر تخییر داریم که مرحوم شیخ خود ادله تخییر را در خصوص تعارض روایات قبول دارد و از نظر کبروی قائل است که در خبرین متعارضین متکافئین باید قاعده ثانویّه مستفاد از روایات که همان تخییر است رجوع کرد،[21] لکن در مقام، شیخ سراغ این قاعده ثانویه نرفته است. با آنکه طبق مبنایش چون فرض، صورت تکافؤ است باید تخییر قائل شد و ممکن است کسی دلیل نفی که مطابق با عام فوق است را اختیار کند و بگوید نشر حرمت نمی‌کند و ممکن

است دلیل اثبات را که مخصِّص آن عام فوق است را اختیار کند و بگوید نشر حرمت می‌کند. بنابراین، سؤال این است که شیخ در تعارض خبرین متکافئین مفصل بحث کرده و بنابر سببیّت، مقتضای قاعده را تخییر دانسته و بنا بر طریقیت مقتضای قاعده اولیه را تساقط و مقتضای قاعده ثانویه مستفاد از روایات را تخییر دانسته است (البته مرحوم آقای خویی روایات تخییر را تمام نمی‌داند و در سند یا دلالت آنها خدشه کرده است.) پس چرا شیخ در مقام، طبق آن قاعده عمل کرده است؟

این بحث را در جلسه بعد ان شاء ا... تعالی دنبال می‌کنیم.

«والسلام»