درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام رضاع

متن الشرائع: «و لو طلّق الزوج و هی حامل منه او مُرضع فارضعت ولداً نشر الحرمة کما لو کانت فی حباله و کذا لو تزوّجت و دخل بها الزوج الثانی و حملت. امّا لو انقطع ثم عاد فی وقت یمکن ان یکون للثانی کان له دون الاوّل...».[1]

اطلاق کلام مصنف شامل می‌شود نشر حرمت مرتضع را نسبت به صاحب اللبن، حتی رضاع در زمان حمل که البته خلاف مشهور است و سپس مصنف ترقی می‌کنند و می‌فرمایند نشر حرمت حاصل است اگر چه عدّه زوج اول تمام شود و با مرد دیگری ازدواج نماید و از او حامله شود که به طریق اولویت شامل صورتی نیز که حامله نگردد، می‌شود. حال شیرش با حمل دوم زیادتر شده باشد یا خیر، در هر صورت شیر ملحق به زوج اول است. بله در صورتی که شیر قطع شود (که البته مراد قطع کامل شده است به مدتی که عرفاً بگویند، شیر دوباره تولید شده است و ادامه شیر اول نیست و الاّ قطع‌های یسیری که عرفاً استمرار شیرهای سابق محسوب می‌شود، اصلاً قطع عرفی نمی‌باشد و از این فرض مصنف، خارج است) و سپس در زمانی دوباره زن، دارای شیر گردد که احتمال انتساب این شیر به شوهر دوّم باشد، در این صورت، دیگر این شیر، نشر حرمت برای صاحب اللبن اوّل حاصل نمی‌کند و بلکه نشر حرمت برای زوج دوّم می‌نماید. و این مدت را شافعی چهل روز بعد از حمل، تحدید کرده است[2] که البته این تحدید بلا دلیل است و

نمی‌توان پذیرفت، بلکه در این مسأله باید به اهل فنّ که اطبّاء (بیولوژیستها) هستند مراجعه نمود.

به هر حال به جز فرض اخیر که شیر انقطاع کامل یابد و دوباره بعد از مدتی که عرفاً قطع شیر صادق باشد زن دارای شیر می‌گردد که احتمال انتساب آن به زوج دوّم باشد، در تمام فروض دیگر، شیر ملحق به زوج اوّل است و نشر حرمت بین مرتضع و صاحب اللبن می‌نماید لذا اگر شیر قطع نشود و متّصلاً تا زمان ولادت حمل دوّم، این شیر منتسب به زوج اوّل است سواءٌ اینکه شیر زیادت یافته باشد با حمل دوّم یا خیر. و این دلیلی ندارد به جز اجماع مُدّعی. چرا که مرحوم علاّمه‌ در تذکره می‌فرمایند:[3] «کل من یحفظ عنه العلم»[4] که اعم از علماء شیعه و سنی است اتفاق دارند در اینکه شیر ـ در صورت عدم ازدیاد ـ ملحق به زوج اول است و نسبت به الحاق شیر به زوج دوّم در صورت انقطاع و جریان مجدّدی که امکان الحاق به زوج دوّم باشد، مرحوم شهید ثانی و عدّه دیگری فرموده‌اند «هذا مقطوع به فی کلام الاصحاب» و محقق کرکی‌ نیز این را به شیخ و جماعتی نسبت می‌دهد[5] .

بعد از آنکه خود ما، به کلمات گذشتگان مراجعه نمودیم، معلوم شد که این نقل قولها، چندان معتبر نیست و اصلاً دعوای اجماع (امامیّه) در چنین مسأله‌ای درست نیست کما اینکه اجماع عامّه نیز موجود نمی‌باشد زیرا نه این اجماع در مسأله‌ای اصلی است و نه مسأله فرعی مبتلا به، بلکه در فرع نادری است و در چنین فرع‌های نادری، عدم ردع ائمّه‌علیه السلام دلیل بر امضاء نمی‌شود، هر چند عامّه اتفاق نظر نیز داشته باشند. (مضاف به اینکه در بین عامّه احمد بن حنبل[6] مخالفت کرده است). در بین امامیّه نیز هیچگونه اجماعی در مسأله نداریم، کما اینکه نسبت مرحوم کرکی و شهید ثانی و اتباع

آنها، به مرحوم شیخ طوسی‌ نیز درست نمی‌باشد. امّا دلیل بر عدم اجماعی بودن مسأله این است که قبل از مرحوم شیخ، مسأله معنون نبوده و شیخ برای اولین بار در مبسوط[7] ذکر فرموده‌اند و سپس محقق در شرایع[8] و نیز مرحوم علاّمه‌[9] و دیگر در کتابها موجود نیست، تا زمان محقق کرکی[10] و شهید ثانی[11] و فاضل سبزواری[12] و کاشف اللثام[13] و نیز کسانی که شرح قواعد علاّمه نوشته‌اند.[14] و نیز صاحب حدائق[15] و ریاض[16] و مستند[17] و جواهر[18] که شرح شرایع است که البته متعرض شده‌اند، ولی به هر حال مسأله‌ای که نه قبل از شیخ مطرح بوده و نه بعد از شیخ، تا زمان مرحوم محقق حلّی‌ چگونه می‌توان ادّعای اجماع بر آن نمود؟ مخصوصاً که مسأله نادر الوقوع نیز می‌باشد، مضاف به اینکه قائلین به نشر حرمت، هر یک به وجوه خاصی تمسک نموده‌اند (که اجماع را محتمل المدرکیّه می‌گرداند مقرّر) نه اینکه به احادیث تمسک کرده باشند، لذا باید به قواعد رجوع کرد.

و امّا راجع به نسبت این فتوی (انتساب شیر بعد از انقطاع بیّن، به شوهر دوّم در صورتیکه احتمال نُشُوء شیر از فحل دوّم باشد) به شیخ که مرحوم کرکی و همچنین علاّمه نسبت دادند، باید گفت که نسبت درست نیست زیرا شیخ در مبسوط چنین می‌فرماید[19] :«... فاحبلها و ولدت ثمّ طلقها فارضعت به مولوداً قبل ان تنکح زوجاً غیره کان ولدَها و ولدَه معاً سواء ارضعته قبل العدّة او بعد انقضائها، انقطع لبنها ثمّ عاد او ثبت و لم ینقطع و سواء

زاد او نقص.» تا اینجا با عبارت شرائع یکی است و فقط در این جهت فرق است که شرائع می‌گوید که اگر حامل یا مرضع باشد که شیر دادن در حال حمل را نیز در نشر حرمت کافی می‌داند و این مطلب در مبسوط نیست. چون شیخ ولادت را معتبر دانسته است.

(ادامه عبارت مبسوط): «و امّا اذا تزوّجت فارضعت به مولوداً قبل ان یدخل الثانی بها او بعد ان یدخل بها قبل ان تحمل او حملت فنزل لها لبن قبل الوقت الذی ینزل للحمل فی العادة فانه قیل اقلّ مدّة ینزل له اللبن اربعون یوماً او کان اللبن قائم لم یزد و لم ینقص فی وقت ینزل لهذا الحمل لبن فالحکم فی کل هذا (یعنی در تمام این موارد چهارگانه) انّ اللبن للاوّل و لا فرق بین ان انقطع ثمّ عاد او لم ینقطع، الباب واحد بعد ان لا یزید و هو للاوّل.»

و در این عبارت کاملاً روشن است که مرحوم شیخ‌ حکم به انتساب شیر به فحل اول می‌کنند مادامی که زیادتی حاصل نشود چه انقطاع حاصل شده باشد یا خیر، به خلاف نسبتی که مرحوم کرکی به مرحوم شیخ‌ و جماعتی دادند و همچنین مطلبی که در شرایع و بعض کتابهای دیگر هست که مسأله را مقطوعٌ به بین الاصحاب فرض کردند که اگر شیر منقطع شد مال زوج دوم است با اینکه شیخ تفصیل داده است.

دنباله عبارت مرحوم شیخ‌

« و امّا ان زاد لبنها فی وقت ینزل فهذا الحمل لبن فکان مستداماً او انقطع انقطاعاً یسیّراً ثمّ نزل قیل فیه قولان (هر دو قول منسوب به شافعی است) احدهما الاول و الثانی معاً و القول الثانی یکون للاوّل و هو الاقوی عندی لانّ اللبن قد یزید من غیر احبال.» ایشان در این قسم هم با وجود زیاد شدن شیر تقویت می‌کنند که مال اولی باشد، و کانّ مرحوم شیخ خواسته‌اند به استصحاب بقاء، این شیر برای زوج اوّل تمسک کنند.

«و اما ان انقطع انقطاعاً بیّناً ثمّ عاد فی وقت یمکن ان یکون للثانی قیل فیه ثلاثة اقوال (که همه این سه قول از عامّه است) احدها: الثانی دون الاوّل و هو اقواها عندی و اصحّها (و تعبیر به اصحّ و نه مقطوع به، برای این است که مسأله از ضروریّات فقه نبوده) و

الثانی: للاوّل دون الثانی و الثالث: لهما، هذا اذا ارضعته قبل ان تلد الثانی اما اذا ولدته فقد انقطع عن الاوّل بکلّ حال و صار للثانی دون الاوّل.»[20]

و کلاً معلوم شد که اجماعی در مسأله نیست و مرحوم شیخ طبق قواعد سخن گفته، نه اینکه به نصوص خاصی تمسک کرده باشد. حال ببینیم قاعده چه اقتضا می‌کند. در مورد مدت زمانی که شیر امکان الحاق به زوج دوم را داشته باشد و یا اینکه اصلاً به زوج اوّل ملحق نباشد، و کلاً مباحث راجع به تعیین مصادیق، اینها مسائلی است که به اطباء مربوط است و نه به شافعی و نه به غیر آن. ولی ما حکم صورت شک را که بر عهده فقهاء است بیان می‌کنیم: آقایان در اینجا به استصحاب تمسّک کرده و شیر را که تا به حال انتساب به زوج اوّل داشته، کما کان، ملحق به او می‌کنند. و در جایی که شیر مردّد باشد که فقط منتسب به زوج دوّم است و یا مشترک بین زوج اول و دوّم، باز احکام اشتراک جاری می‌شود عملاً بالاستصحاب (مرحوم کرکی[21] و بعد از ایشان، صریحاً اسم استصحاب را آورده‌اند ولی سابقین تصریح به استصحاب ندارند ولی ظاهراً مرادشان همین است).

اگر موضوع حکم و اثر شرعی، صاحب لبن بودن زوج اوّل یا صاحب لبن نبودن زوج دوّم باشد، در اینجا استصحاب اشکالی ندارد زیرا حالت سابقه موجود است.[22] ولی این استصحاب ثابت نمی‌کند که این شیر فعلی مال زوج اوّل است زیرا انتساب این شیر به زوج اوّل، حالت سابقه ندارد بلکه جدید الاحداث است و همچنین استصحاب صدور لبن از زوج اول (به مفاد کان تامه) این هم مفید نیست و ثابت نمی‌کند که این لبن خاص که الآن جریان دارد متعلق به زید باشد. و لهذا این شیر مردّد است که آیا ملحق به زوج اوّل است یا دوّم که یا به قرعه اخذ می‌شود و یا احتیاط که مختار ما در مسأله، لزوم احتیاط است. نسبت به فعل خود شخصی که مثلاً نمی‌داند آیا این زن بر او حرام است یا آن زن که در این صورت باید از هر دو اجتناب کند. و قرعه برای امور حقیقی است در صورتی که

روایت خاصه نباشد و موجب اضرار به غیر نیز نباشد. و در موارد اضرار، به لا ضرر تمسک می‌شود. خلاصه اینکه دراین فروعی که ذکر شد، باید بر طبق قواعد عمل شود، مثل اشباه و نظائر آن و این دعاوی اجماع تمام نیست. حتی در فرض اخیر که شیر تا بعد از ولادت حمل از زوج دوم ادامه پیدا کرده که گفته‌اند اتفاقی است که به زوج دوم ملحق می‌شود، اینجا هم اجماع تمام نیست، چون مسأله نادری است، لذا حتی اگر اتفاق عامه هم ثابت می‌شد باز نمی‌توانستیم تقریر معصوم را اثبات کنیم لذا در همه فروض باید به قواعد رجوع کرد.

«والسلام»