درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام رضاع

در جلسه گذشته کلام صاحب ریاض را در مورد شیری که متعلّق به ولد شبهه است نقل کردیم که حاصل گفتار ایشان در مقابل کسانی که به واسطه جریان اصالة الاباحه خواسته بودند حکم به حلیت و جواز عقد با بچه‌ای که شیر ولد الشبهة را خورده است بنمایند، این بود که اولاً: اصالت الحلّ معارض است با استصحاب تحریم ترتیب آثار زوجیت که قبل از عقد ثابت است و بعد از تعارض چون شهرت بر طبق استصحاب تحریم است او بر اصالة الحلّ ترجیح داده می‌شود و ثانیاً: بر فرض که شهرت باعث ترجیح نشود و دو اصل بر اثر تعارض ساقط شوند قول به اباحه و جواز تزویج نیازمند به دلیل است که چنین دلیلی وجود ندارد که ما در مقام توجیه کلام ایشان در این قسمت مسأله علم اجمالی را مطرح کردیم.[1]

در این جلسه مجدداً کلام صاحب ریاض را مورد مناقشه قرار داده، سپس صحیحه عبدالله بن سنان را نقل و نظر صاحب ریاض را در مورد این روایت طرح و نقد خواهیم نمود و در خاتمه نظر استاد مدظله را در مورد نشر حرمت به واسطه شیر وطی به شبهه را بازگو خواهیم نمود.

بررسی و نقد کلام صاحب ریاض[2] در مورد شیر ولد شبهه و الحاق آن به رضاع مُحرِّم

کلام ایشان از چند جهت مورد مناقشه است:

1ـ اینکه وی اصالة الاباحه را معارض با استصحاب تحریم قرار داده است. بنا بر مبنای مرحوم شیخ انصاری[3] و جمیع متأخرین از ایشان که مسأله را تحقیق نموده‌اند صحیح نیست، زیرا در جای خود ثابت شده است که همواره استصحاب حاکم بر اصالة الاباحة می‌باشد. بله استصحاب دیگری در اینجا وجود دارد که صاحب ریاض به آن اشاره نکرده است و آن استصحاب اباحه وضعیه است. به این معنا که قبل از اینکه این بچه از شیر ولد الشبهه ارتضاع نماید عقد خواندن با او جایز بود، استصحاب می‌گوید جواز عقد بعد از رضاع نیز باقی است. این استصحاب البته حاکم بر استصحاب حرمت تکلیفیه است زیرا شک در جواز ترتب آثار زوجیت (مثل مباشرت و...) مسبب از شک در صحت عقد و عدم آن است. نکته قابل توجه این است که تمامی این استصحابها بر اساس مبنایی است که جریان استصحاب در شبهات حکمیه را تمام می‌داند، چنانچه مختار خود صاحب ریاض نیز همین است.

2ـ بر فرض تعارض دو اصل، ترجیح دادن یکی از آنها به واسطه شهرت ناتمام است چه اینکه در بحث تعادل و تراجیح قائل به مرجّحیت شهرت بشویم و چه اینکه مثل مرحوم آقای خویی[4] ترجیح به واسطه شهرت را منکر شویم، زیرا هر چند نمی‌خواهیم اصل مرجحیت شهرت را منکر شویم اما در امثال این موارد که اطلاق دو دلیل باهم تعارض دارد، مصداق «یأتی عنکم الخبران المتعارضان»[5] نمی‌باشد. مقصود از خبرین متعارضین دو روایتی است که عرف بگوید هر دو نمی‌توانند صادر شده باشند و لذا می‌گوید: ببینید کدامیک از دو راوی راستگوتر است یا عادل‌تر است و مانند آن. اما موارد تعارض دو اطلاق که هیچ مانعی ندارد هر دو صادر شده با شند و فقط اطلاق هر دو نمی‌تواند اراده شده باشد اینجا داخل در موضوع اخبار علاجیه نیست. بنابراین در ما نحن فیه که در شمول دلیل استصحاب و اباحه نسبت به بعضی افراد شک داریم نمی‌توانیم حکم خبرین متعارضین را جاری کنیم بخصوص اگر هر دو طرف تعارض، اصل استصحاب باشد که در این فرض خیلی روشن است که خبران متعارضان در بین نیست بلکه یک خبر است و آن

«لا تنقض الیقین بالشک» است که نمی‌توانیم اطلاقش مثلاً استصحاب اباحه وضعی را می‌گیرد یا استصحاب حرمت تکلیفی را. مثل اینکه دلیل اکرام العلماء وارد شود و ندانیم زید از عموم آن خارج شده یا عمرو، که در چنین حالتی نمی‌توان فتوای مشهور را مرجّح یکی بر دیگری قرار داد. البته اگر شهرت را مستقلاً حجت بدانیم آن یک بحث دیگری است اما ترجیح به لحاظ اخبار علاجیه صحیح نیست.

3ـ در مرحله آخر مرحوم صاحب ریاض فرمود اگر دو اصل ساقط شدند دلیلی بر اباحه نداریم که ما تقریب می‌کردیم به خاطر وجود علم اجمالی باید احتیاط کنیم. این سخن نیز کلّیتش ناتمام است زیرا مقتضای تنجّز علم اجمالی این است که در مورد احکام الزامی احتیاط شود و در ما نحن فیه مقتضای یکسری از احکام الزامی این است که عقد را صحیح بدانیم مثل وجوب پرداخت مهر و حق نفقه و... و مقتضای دسته‌دیگر این است که با عقد معامله بطلان شود مثل مباشرت و وجوب تمکین و... پس اینطور نیست که علم اجمالی در همه موارد مقتضی بطلان عقد باشد. و همچنین است مسأله وجوب احتیاط در زوج که آن را نیز ما در تقریب کلام صاحب ریاض ذکر کردیم زیرا همانطوریکه روشن شد وجوب احتیاط مقتضی حکم به بطلان عقد به طور مطلق نیست. پس از این ناحیه نیز نمی‌توان شیر حاصل از وطی شبهه را ملحق به شیر نکاح صحیح دانست.

4 ـ مطلب دیگری که مکرراً مطرح کرده‌ایم این است که مقتضای بنای عقلاء این است که اگر سیره عقلاء بر عملی جاری شد چنانچه مقنّنی با عمل آنان موافق نباشد باید مخالفت خود را اعلام کند و الاّ اگر عقلاء صرفاً احتمال مخالفت بدهند به این احتمال اعتنا نمی‌کنند و به طور طبیعی بر طبق سیره خودشان عمل می‌کنند (این بناء عقلائی در مسأله اصولیه است) و عقلاء یک بناء دیگر هم دارند که رضاع را موجب حرمت نمی‌دانند (این هم بناء عقلاء در مسأله فقهیه است). با توجه به اینکه بناء عقلائی اول که آثار مهمی هم در فقه دارد به طور قطع مورد ردع واقع نشده، چون اگر ردع شده بود به ما می‌رسید لذا می‌توانیم بگوییم بناء عقلائی دوم متبع است مگر در جایی که دلیلی بر ردع آن قائم شود و الاّ هر جا دلیلی نداشتیم ـ مثل ما نحن فیه ـ باید به حکم بناء عقلا قائل به صحت عقد و عدم

محرمیت رضاع بشویم.[6] اگر کسی « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[7] را هم دلیل صحت بداند مسأله واضح‌تر می‌شود و می‌توانیم آن را دلیل بر امضای سیره عقلایی بدانیم. البته ما معتقدیم عدم الردع کافی است و نیازی به امضا نیست. پس با این راهها نمی‌توان نشر حرمت را اثبات کرد. باقی می‌ماند که به روایات تمسک کنیم. روایات عام از نظر صاحب ریاض انصراف دارند از افراد نادر و نمی‌شود به آنها تمسک کرد پس باید سراغ روایات خاصه برویم.

در صحیحه عبدالله بن سنان تعبیری آمده است که از آن می‌توان استفاده کرد که اگر شیر از وطی زنا حاصل شده بود موجب نشر حرمت نمی‌شود ولی در مورد اینکه اگر شیر از وطی به شبهه بوجود آمده باشد این صحیحه دلالتی ندارد اما روایت این است:« سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ لَبَنِ الْفَحْلِ قَالَ هُوَ مَا أَرْضَعَتِ امْرَأَتُکَ مِنْ لَبَنِکَ وَ لَبَنِ وَلَدِکَ وَلَدَ امْرَأَةٍ أُخْرَی فَهُوَ حَرَامٌ.».[8] صاحب ریاض فرموده است کلمه «امرأتک» که در روایت آمده است از باب مثال است و خصوصیتی ندارد چون شامل أمه، محلّله، نیز می‌شود لذا نمی‌توان نتیجه گرفت که اگر شیر از زنا بود موجب نشر حرمت نمی‌شود و لیکن حق این است که اگر چه کلمه «امرأتک» اختصاصی به زن دائم ندارد و از باب مثال است ولی مثال بودن اقتضاء نمی‌کند که دایره تمثیل آنقدر وسیع باشد که شامل تمامی موارد دیگر بشود بلکه آنچه که ما می‌توانیم ادعا کنیم این است که نشر حرمت اختصاصی به مزوّجه ندارد، بلکه شامل می‌شود زنی را که یک نحوه اختصاصی به این زوج داشته باشد و به تعبیر دیگر، زنی که شارع اجازه مباشرت با او را داده است اما اینکه حتی شامل اجنبیه نیز بشود اینطور نیست پس شیر زنا را بواسطه مفهوم این روایت می‌توانیم بگوییم نشر حرمت نمی‌کند. اما راجع به شیر شبهه نمی‌توان قائل شد که او نیز موجب نشر حرمت می‌شود زیرا همانطوری که گفتیم ظاهر روایت این است که شیر هر زنی که یک نحوه اختصاصی به آن زوج داشته

باشد موجب نشر حرمت می‌شود و در مورد شبهه، واقعاً زن اختصاصی به زوج ندارد بلکه زوج از روی اشتباه گمان می‌کرده که آن زن همسر او بوده و به او اختصاص دارد و به عبارت دیگر مستفاد از روایت این است که هر زنی که «واقعاً» اختصاصی به زوج داشته باشد شیر او موجب نشر حرمت می‌شود ـ چنانچه ظاهر اخذ هر عنوانی این است که ناظر به واقع است ـ لذا شامل موردی که زن واقعاً اختصاصی ندارد و تنها گمان اختصاص شده است نمی‌شود.

به نظر ما می‌توان با تمسک به اطلاق مقامی ادله تحریم رضاع مثل آیه قرآن و روایات عامه، در مورد شیر حاصل از وطی به شبهه نیز قائل به نشر حرمت شد. بیان مطلب این است که اگر چه آیه قرآن « وَ أُمَّهَاتُکُمُ اللاَّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَوَاتُکُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ»[9] از نظر لفظی نسبت به سایر شروط معتبر در تحریم رضاع اطلاق ندارند و لیکن در هر موردی که ما دلیلی بر تقیید و اشتراط پیدا نکردیم از باب اینکه ظرف عمل فرا رسیده می‌توانیم به اطلاق مقامی تمسک نموده و قائل به نشر حرمت شویم. در مسأله ما نحن فیه نیز چون دلیلی بر عدم نشر حرمت شیر شبهه پیدا نکردیم می‌توانیم به اطلاق مقامی عمومات تمسک کرده و قائل به نشر حرمت شویم.

خصوصاً با توجه به اینکه فتوای بر خلافی را نیز ما مشاهده نکردیم، تنها ابن ادریس[10] و صاحب مدارک[11] کمی تردید کرده‌اند و لذا این اتفاق نیز برای تقویت ظن بر اساس مبنای ما که قائل به انسداد فی الجمله‌ای هستیم بسیار مؤثر است. با این بیان باید از مطلبی هم که قبلاً گفتیم عدول کنیم یعنی اینکه گفتیم عقلا اگر سیره‌ای داشته باشند به آن عمل می‌کنند مگر اینکه مقنّن مخالفت خود را اعلام کند و هر جا مخالفت ثابت نشد ـ مثل ما نحن فیه ـ بر طبق بناء خودشان عمل می‌کنند. جواب این مطلب آن است که همین اطلاق مقامی که خودش متکی به یک بناء عقلائی است برای اعلام مخالفت با سیره کفایت

می‌کند. بنا براین در موارد وطی به شبهه، نشر حرمت را می‌پذیریم و در موارد زنا نشر حرمت را نمی‌پذیریم.

در مورد اینکه آیا شیر حمل موجب نشر حرمت می‌شود یا نه؟ به نظر ما حق تفصیل در مسأله است اگر شیر به نحوی باشد که انتساب آن به حمل محرز باشد مثل آن شیری که در زمانی قریب به زمان تولد نوزاد به وجود می‌آید که خود حمل نیز از همان شیر استفاده می‌کند در این موارد چنین شیری موجب نشر حرمت می‌شود و عرفا لبن ولدک بر آن صادق است، به خلاف آن شیری که انتساب آن به حمل محرز نیست.

و همچنین است اگر حمل سقط شود و متولد نشود در اینجا نیز اگر حمل پس از دمیده شدن روح در او و در آستانه ولادت سقط شود شیر او موجب نشر حرمت می‌شود و لازم نیست که حتماً بچه متولد شود ولی اگر حمل در همان مراحل اولیه سقط گردد که شیر منتسب به او نباشد چنان شیری موجب نشر حرمت نمی‌شود.

ادامه بحث را در جلسه آتی دنبال خواهیم نمود. انشاء ا...

«والسلام»