درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام رضاع

در این جلسه وارد بحث رضاع می‌شویم و پس از طرح این مطلب که حرمت رضاع فی الجمله جزء ضروریات فقه است به بررسی شرط اول محرم بودن رضاع یعنی ناشی شدن شیر از نکاح می‌پردازیم. نتیجه این شرط آن است که لبن رجل یا لبن بهیمه باعث نشر حرمت نمی‌شود و این جزء مسلّمات فقه شیعه است.

متن شرایع: «السبب الثانی، الرضاع ـ النظر فی شروطه و احکامه ـ انتشار الحرمة بالرضاع یتوقف علی شروط: الأول ان یکون اللّبن عن نکاح، فلو درّ لم ینشر حرمة و کذا لو کان عن زنا و فی نکاح الشبهة تردّد اشبهه تنزیله علی النکاح الصحیح و لو طلّق الزوج و هی حاملٌ منه او مرضعٌ فارضعت ولداً نشر الحرمة کما لو کانت فی حباله».[1]

در اینکه رضاع فی الجمله موجب حرمت عده‌ای از زنها بر عدّه‌ای از مردها می‌شود اشکالی نیست و این جزء مسلّمات فقه است. به طور کلّی برای مسلّمات فقه چهار مرتبه وجود دارد:

مرتبه اول: عبارت از اجماعیات است یعنی فقهاء بر یک مطلب اتفاق نظر داشته باشند.

مرتبه دوم: که از نظر تسلّم محکم‌تر از مرتبه قبل است، ضروریات فقه است. تفاوت این دو در این است که اجماعیات گاهی به این صورت است که مسأله بر اثر فکر و تأمل برای فقها روشن شده و فتوا داده‌اند که این همان نوع اول می‌شود و گاهی مسأله صاف و

روشن است و نیازی به فکر و نظر ندارد که به این نوع از اجماعیات، ضروریات فقه می‌گویند.

مرتبه سوم: که محکم‌تر از دومرتبه قبلی است ضروریات مذهب نامیده می‌شود یعنی هر کس به مذهب امامیه متعلق باشد چه عالم و چه عامی، مسأله را بداند مثل حلال بودن متعه یا عصمت چهارده معصوم که عوام و خواص شیعه همگی نسبت به این امور علم دارند.

مرتبه چهارم: که از مرتبه قبلی هم اخصّ است ضروریات دین است یعنی اموری که عوام و خواص مسلمین از همه فِرق سنّی و شیعه مسأله‌ای را بدون اعمال نظر بدانند مثل وجوب نماز و وجوب حج.

آنچه در مورد رضاع می‌توان گفت این است که محرّم بودن فی الجمله آن به مرتبه دوم تعلق دارد که از اجماعیات بالاتر است چون همه فقها بدون اعمال نظر، آن را قبول دارند اما بر خلاف ادعای صاحب جواهر[2] این مسأله جزء ضروریات مذهب یا دین نیست که همه عوام از آن مطّلع باشند. علی ای حال اصل مسأله از نظر فقهی مسلّم است و آنچه مورد بحث واقع شده احکام فرعی و شرایط آن است.

کلمه «نکاح» در استعمالات آن در قرآن و بیشتر روایات و کلمات فقها به خصوص در کتاب النکاح به معنای عقد نکاح در مقابل طلاق است اما به معنی وطی که یکی از معانی آن است خیلی کم استعمال می‌شود و شهید ثانی‌ هم تصریح کرده[3] که معنای حقیقی نکاح همان عقد است نه وطی که البته این ممکن است از باب وضع تعیینی یا تعیّنی باشد.

اما صاحب جواهر[4] به تبع عده‌ای از فقها، کلمه نکاح را در اینجا به وطی تفسیر کرده است. اول کسی که ما این تفسیر را از او دیدیم فخرالمحققین در ایضاح (شرح قواعد)[5] است. بعد محقق ثانی که در بسیاری از موارد تابع فخرالمحققین است او هم در جامع المقاصد[6] که آن هم شرح قواعد است این تفسیر را کرده و بعد از ایشان صاحب مدارک در نهایة المرام[7] و کاشف اللثام[8] در شرح قواعد[9] و صاحب ریاض[10] همین تفسیر را کرده‌اند.

نکته‌ای که باعث شده این تفسیر را بکنند این است که ملاحظه کرده‌اند حرمت رضاع دائرمدار خود عقد نیست و اگر امه موطوئه مالک یا امه محلّله برای شخص و همچنین علی المشهور زنی که وطی به شبهه شده، هر کدام از اینها اگر شیر بدهد، نشر حرمت حاصل می‌شود. لذا نکاح را به وطی تفسیر کرده‌اند تا عبارت، همه این موارد را شامل شود. حتی شهید ثانی علی رغم اینکه تصریح می‌کند که معنای حقیقی نکاح عبارت از عقد است نه وطی، او هم اینطور تفسیر می‌کند.[11]

ثمره این بحث که آیا عقد نکاح معیار است یا وطی، همان‌طور که صاحب جواهر[12] مطرح کرده درموردی ظاهر می‌شود که زنی از شوهرش حمل بردارد یا امه‌ای از مالکش یا کسی که مالک برای او تحلیل کرده حمل بردارد اما منشأ حمل ملاعبه باشد نه دخول. در چنین موردی اگر نکاح را به وطی تفسیر کنیم دچار مشکل می‌شویم که نشر حرمت را در این مورد که وطی صورت نگرفته چگونه اثبات کنیم. اما اگر نکاح را به معنی عقد بدانیم این اشکال مطرح نمی‌شود هر چند برای الحاق موارد ملک یمین و تحلیل و وطی به شبهه باید توجیهی بکنیم. صاحب جواهر می‌گوید از شهید ثانی حکایت شده که اگر دخول صورت نگیرد نشر حرمت نمی‌شود. البته ما در شرح لمعه و مسالک و حاشیه ارشاد چنین مطلبی

ندیدیم که متعرض خصوص این فرع شده باشد و گفته باشد با ملاعبه صرف، نشر حرمت نمی‌شود. ولی علی ای تقدیر، مهم این است که ببینیم آیا می‌توان دلیلی بر این مطلب که معیار وطی است ذکر کرد یا نه؟

صاحب جواهر توجیه کرده که این تفسیر که نکاح را به معنی وطی بگیریم مبنی بر غالب است و وطی خصوصیتی ندارد.

به نظر می‌رسد کلمه نکاح را باید به همان معنای ظاهرش یعنی عقد حمل کنیم و این تفسیر خلاف ظاهر یعنی حمل آن بر وطی را مرتکب نشویم. یک شاهد این مطلب هم تعبیری است که در ذیل این جمله می‌آید و در تعابیر فقها هم آمده اما صاحب جواهر به نظرش آمده که این تعبیر درست نیست و لذا در شرحِ عبارت، چیزی ضمیمه کرده تا آن را تصحیح کند. تعبیر شرایع این است که «و فی نکاح الشبهه تردّد اشبهه تنزیله علی النکاح الصحیح» در این عبارت، کلمه نکاح متصف به صفت صحیح شده است، در حالی که بنا بر تفسیر نکاح به وطی این عبارت اشکال پیدا می‌کند چون عقد نکاح می‌تواند متصف به صحیح و فاسد شود اما متعارف نیست که کلمه به صرف اینکه کسی مرتکب خلاف شرع نشود یا بشود متصف به صحت و فساد شود، بلکه وطی می‌تواند به صفت جایز یا حرام متصف گردد. لذا صاحب جواهر عبارت رابه نظر خودش این‌طور اصلاح کرده: «الوطی الحاصل من العقد الصحیح».[13] اما به نظر ما این بیان ایشان خیلی مستبعد است و ما باید کلمه نکاح را به همان معنی ظاهرش یعنی عقد بگیریم. اما آن اشکالی که باعث شده بود آقایان این تفسیر بعید را مرتکب شوند یعنی اینکه عقد نکاح ملاک حکم نیست، آن هم جوابش واضح است. در واقع همان جوابی را که در تعابیر مشابه این تعبیر که در روایات و کلمات علماء وارد شده مطرح می‌کنیم، در اینجا هم مطرح می‌کنیم. مثلاً درروایت[14] برای بیان حد رضاع محرّم تعابیری مثل «لبن امرأتک» و «لبن ولدک» وارد شده در حالی که این تعبیرها در مورد مملوکه شخص یا وطی به شبهه صدق نمی‌کند یادر عبارت شیخ‌رحمه الله

تعبیرات مشابهی هست و توجیه این مطلب همین است که چون ناظر به بحث نکاح بوده‌اند این تعابیر مطرح شده، اما بقیه موارد را نیز ملحق به زوجیت می‌دانسته‌اند که به ابواب دیگر مربوط می‌شوند.

از این گذشته، گفتیم قبل از فخرالمحققین کسی را از فقهاء ندیدیم که در این مسأله، وطی را موضوع قرار داده باشد ،فقط کیدری در اصباح الشیعه عبارتی دارد که آن هم با توجه به ذیلش قابل توجیه است. عبارت ایشان اینطور است: «من وطئ امرأة وطئاً یلحق به النسب بنکاح صحیح او فاسد او وطی شبهه اوملک یمین فحصل بینهما ولدٌ ودرّ لبن غذائه کان لبناً للفحل... اذا رضع من لبنٍ درّ لبکرٍ او ثیّب غیر مرضعهٍ العددَ المعتبر لم یحرم»[15] هر چند صدر عبارت، وطی راموضوع قرار داده است ولی مفهوم عبارت بعدی این است که اگراز لبن مرضعه شیر بخورد حرمت ثابت می‌شود و چون مرضعه بودن مستلزم داشتن فرزند است از اطلاق مفهوم استفاده می‌شود که فرزند چه به وسیله ملاعبه و چه به وسیله وطی حاصل شده باشد حکم تحریم ثابت است و لذا صدر عبارت که وطی را موضوع قرار داده حمل بر غالب می‌شود. توجیه دوم برای عبارت فوق این است که هر چند حمل ممکن است بدون وطی و با ملاعبه تنها حاصل شود اما بسیار مستبعد است که ولادت بچه بدون هیچ مواقعه‌ای انجام گیرد یعنی این فرض که به وسیله ملاعبه زن حامله شود و بعد هیچ وطیی صورت نگیرد تا زمان ولادت این بسیار بعید است پس اگر ایشان وطی را در این حکم قید کرده اشکالی ندارد چون فرض این است که ولادت محقق شده و ولایت بدون وطی عادتاً حاصل نمی‌شود.

اما اینکه گفتیم عبارت شرایع که نکاح را موضوع قرار داده اشکالی ندارد و نکاح را به معنی عقد می‌گیریم و موارد دیگر مثل ملک یمین یا تحلیل یا وطی به شبهه را به عنوان ملحقات این مسأله در نظر می‌گیریم و نظایری هم در روایات و کلمات علماء دارد، یک نمونه‌اش این عبارت شیخ طوسی در مبسوط است که می‌گوید:

«اذا نزل للبکر او الثیب لبنٌ و لا زوج لهافأرضعت بلبنها مولوداً العدد المحرّم یقوی فی نفسی انّه لا حکم له»[16] با این که حکم اختصاص به موارد زوجیت ندارد و شامل موارد ملک یمین و تحلیل و وطی به شبهه هم می‌شود ولی ایشان قید «و لا زوج لها» را اضافه کرده که معلوم می‌شود مقصود ایشان این است که آن زن زوج نداشته باشد یا کسی که در حکم زوج و ملحق به زوج است.

می‌فرمایند اگر شیری از سینه زن سیلان پیدا کرد بدون آنکه هیچ مباشرتی بین زن و مرد صورت گرفته باشد و بچه از این شیر بخورد نشر حرمت نمی‌شود و همچنین اگر به طور تصادفی شیری از سینه مرد سیلان پیدا کند. خوردن از شیر بهیمه نیز نشر حرمت نمی‌کند وا ین مسائل بین امامیه محل اتفاق است اما وجه مطرح شدن آنها این است که چون بین عامه محل خلاف بوده و تا زمان شهید اول به آراء فقهی عامه توجه می‌شده، لذا مسائلی که و لو بین عامه خلافی بوده در کتابهای ما مطرح شده است. ودر این مسائل، بعضی از عامه حکم را خیلی وسیع گرفته‌اند و از جهت عدد یا زمان رضاع قید نزده‌اند و بعضی خوردن شیر بهیمه را هم باعث نشر حرمت دانسته‌اند.[17]

خلاصه این مطلب بین امامیه مسلّم است که لبن درّ نشر حرمت نمی‌کند و لو به مقدار عدد معتبر شیر بخورد و عده‌ای دعوای اجماع بر این مسأله کرده‌اند از جمله در خلاف[18] و غنیه[19] . البته لحن تعبیر شیخ به گونه‌ای است که استفاده می‌شود این حکم را جزء مسلّمات و قطعیات امامیه نمی‌دانسته و ظاهراً موقع نوشتن مبسوط هنوز به قطعیت نرسیده بود. عبارت ایشان را در سطور قبل خواندیم که «یقوی فی نفسی» تعبیر کرده بود که این تعبیر

را عادتاً در مورد ضروریات فقه یا اجماعیات به کار نمی‌برند. البته در ادامه همین عبارت در مورد حکم لبن رجل، تعبیر «بلاخلاف» را به کار می‌برند: «و اما ان نزل لبن رجل فارضع به مولوداً العدد الذی یحرّم مثله لم ینشر الحرمه بلا خلاف، فهو کلبن بهیمه»[20] و ظاهراً مقصود بلاخلافٍ بین المسلمین باشد که البته با توجه به اختلافی که بین عامه هست این تعبیر تمام نیست اما بین امامیه هیچ اختلافی نیست که مطلق سیلان لبن کفایت نمی‌کند و باید لبن ناشی از ازدواج و ما بحکمه باشد. دو روایت هم در مسأله وجود دارد که آنها را می خوانیم:

روایت اول: حمید بن زیاد عن الحسن بن محمد عن احمد بن الحسن المیثمی عن یونس بن یعقوب عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: «سألته عن امرأة درّ لبنها من غیر ولادة فارضعت جاریة و غلاماً بذلک اللبن هل یحرم بذلک اللبن ما یحرم من الرضاع؟ قال: لا».[21]

این روایت با این سندی که از کافی نقل شده موثقه است چون حمید بن زیاد و حسن بن محمد بن سماعه واحمد بن حسن میثمی که نوه میثم تمّار است اینها همه ثقات واقفیه هستند و یونس هم که امامی ثقه است. اما صدوق‌ در فقیه[22] همین روایت را به طریق صحیح ازکتاب ابن ابی عمیر نقل کرده و ابن ابی عمیر هم از یونس نقل می‌کند[23] لذا روایت صحیحه خواهد بود.

روایت دوم: محمد بن علی بن محبوب عن عبدالله بن جعفر عن موسی بن عمر البصری عن صفوان بن یحیی عن یعقوب بن شعیب «قال: قلت لابی عبداللّه‌علیه السلام: امرأة درّ لبنها من غیر ولادةٍ فارضعت ذکراناً و اناثاً أیحرم من ذلک ما یحرم من الرضاع؟ و قال لی: لا».[24]

«والسلام»