درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در این جلسه ادامه مسئله 35 عروة دنبال گردیده و در خصوص جهل به تاریخ هر دو عقد، نظریات فقهاء مطرح و مورد نقد قرار خواهند گرفت، در ادامه بحث اکراه و اضطرار بطور خلاصه طرح و نظریات مرحوم شیخ انصاری و سید یزدی و مرحوم بروجردی و نهایتاً نظر استاد مدظله بیان خواهد گردید.

متن عروه:«و ان جهل التاریخان، ففی المسألة وجوه: احدهما: التوقیف حتی یحصل العلم، الثانی: خیار الفسخ للزوجة، الثالث: ان الحاکم یفسخ، الرابع: القرعة، والاوفق بالقواعد هو الوجه الأخیر.»[1]

عدم تمامیت استدلال به آیه شریفه ﴿فامساک بمعروف او تسریح باحسان﴾[2] برای وجوب طلاق

گفتیم که مسأله محل بحث نظیر مسأله 43 محرمات بالمصاهرة[3] است که در آن مسأله مردی بادو خواهر ازدواج نموده است لذا بسیاری از مطالبی که در ذیل آن مسأله گفته شد و همچنین اقوال مختلفی که در آنجا وجود دارد در ما نحن فیه هم مطرح است و ما چون در آن مسأله به تفصیل بحث کردیم در اینجا به نحو اجمال قسمتهایی از مطالب را تکرار می‌کنیم. یکی از اقوالی که در آن بحث مطرح شد اجبار زوج به طلاق دو خواهر بود. مرحوم سید دلیل این قول را آیه شریفه ﴿فامساک بمعروف او تسریح باحسان﴾ قرار داده

بود که بسیاری از آقایان محشین به این استدلال اشکال نموده بودند و آیه را مربوط به محل بحث ندانسته‌اند. در جلسه گذشته اشکالات آنها به دلالت آیه را مطرح نموده و از تمامی آنها پاسخ گفتیم و حاصل آن این شد که استدلال به آیه شریفه از ناحیه اشکالاتی که آقایان کرده‌اند خالی از مشکل است و آیه ناظر به طلاق سوم است زیرا در طلاق سوم تسریح به احسان (به نحوی که زوج حق رجوع نداشته باشد) وجود دارد. البته واضح است که طلاق سوم خصوصیتی ندارد و همانطوری که در بعضی از روایات نیز آمده در مورد زوجه غیر مدخوله نیز که طلاق او طلاق بائن است و زوج حق رجوع ندارد آیه تطبیق شده و خلاصه اینکه می‌توان به هر موردی که تسریح در آن مورد تسریح به احسان بوده و زوج نتواند رجوع نماید تعدّی نمود، پس از این جهت نیز مشکلی برای تمسک به آیه نیست. و لکن به نظر ما استدلال به آیه از جهت دیگری محل مناقشه است و آن این که مستفاد از آیه این است که زوج باید همسر خود را یا خوب نگه دارد و یا اینکه طلاقش بدهد یعنی فرض شده است که همسر، مرد معیّن و شخص است و در این فرض دستور به امساک یا طلاق آمده است و اما در جایی که زوجه مجهول است و راههای مختلفی برای تعیین آن محتمل است نظیر اینکه مرد ضرر را متحمل شود و احتیاط نماید (سابقاً در ذیل مسأله 43 گفتیم که ضرری متوجه زنها نیست و آنها می‌توانند ازدواج نمایند) یا قائل به فسخ یا انفساخ شویم و یا اینکه بگوییم در اینگونه موارد که مساله مجهول است عقد اساساً واقع نشده است چرا که شرط تحقق آن به نحو شرط متأخر این است که جهالتی عارض نشود و یا اینکه حاکم عقد را فسخ نماید و خلاصه اینکه مورد از موارد مشکلی است که در آن قرعه وارد شده است، در این موارد ما نمی‌توانیم به آیه تمسک نماییم و بگوییم حتماً می‌بایست طلاق بدهد. پس به خاطر این جهت استدلال به آیه برای وجوب طلاق تمام نیست.

ایشان در حاشیه عروه در ذیل همان مسأله 43 بیانی را برای وجوب طلاق ذکر نموده‌اند که ظاهرش این است که این بیان را قطع نظر از تمسک به آیه شریفه یا قاعده لاضرر در حق زوجه مطرح می‌کنند. حاصل کلام ایشان این است که زوج علم اجمالی دارد که باید حقوق

یکی از این دو زن را که عبارت است از حق مضاجعه در هر چهار شب یک مرتبه و حق مباشرت در هر چهار ماه اداء نماید و چون متمکن از ادای این حق نیست و این حق ساقط نمی‌شود مگر با طلاق لذا واجب است که طلاق بدهد. عبارت ایشان در ذیل کلام سید که می‌فرماید «هل یجبر علی الطلاق دفعاً لضرر الصبر علیهما؟» این است «بل فراراً عن ترک الواجب المبتلی به حیث یعلم اجمالاً بوجوب الاصطجاع علیه فی کل اربعة لیال و وجوب الوطئ فی کل اربعة اشهر و لا یتمکّن من أداء الواجب و لا للتخلص منه الاّ بالطلاق»[4]

ابتدا یک ایراد جزئی که در مثالهای ایشان وجود دارد را متذکر می‌شویم و سپس اشکال عمده کلام ایشان را بیان می‌کنیم اما ایراد جزئی این است که ایشان حق المضاجعه را نیز جزء حقوق واجب ذکر نموده‌اند و حال آنکه طبق فتوای خود مرحوم آقای گلپایگانی[5] و همچنین عده‌ای دیگر مثل مرحوم سید ابوالحسن در وسیله[6] و مرحوم آقای خمینی[7] حق المضاجعه در جایی است که مردی چند همسر داشته باشد و با یکی از آنها بیتوته نماید در این صورت سایرین نیز حق مضاجعه پیدا می‌کنند و اما اگر مرد یک همسر بیشتر ندارد یا اگر چند همسر دارد با هیچکدام بیتوته نکند چنین حقّی وجود ندارد. در مورد حق المباشره نیز، وجود چنین حقی در صورتی است که خود زن آن را اسقاط نکرده باشد یا از اول عقد او مشروط به اینکه مباشرتی صورت نگیرد نباشد. البته این فروض در مورد حق المباشره فروضی نادر است.

اما اصل کلام ایشان همانطوری که گفتیم ظاهر کلام این است که ایشان می‌خواهند قطع نظر از آیه و قطع از نظر جریان لاضرر در حق زنها قائل به وجوب طلاق بر مرد شوند و حال آنکه وجوب طلاق بر مرد ضرری است زیرا مرد بدون اینکه حق استمتاعی از زن داشته باشد باید آن را طلاق داده و مهریه آن را بپردازد و این قهراً موجب ضرر بر مرد است و

حال آنکه چنانچه گفتیم طرق متعددی برای تعیین زوجه وجود دارد. بله اگر قرار بود به آیه شریفه برای وجوب طلاق تمسک نماییم معنای آیه این بود که ملاک عدم تضرر زن است چه اینکه مرد نیز متحمل ضرر بشود یا اینکه ضرری به او متوجه نگردد. و لیکن کلام ایشان با قطع نظر از آیه است.

به نظر ما متعیّن در مسأله محل بحث و همچنین مسأله 43 فصل محرمات بالمصاهرة رجوع به قرعه است و قرعه همانطوری که در موارد عدم تعیّن اثباتی جاری است در مواردی که ثبوتاً نیز امر متعیّن نیست و مسأله واقع معینی ندارد در این موارد هم جاری می‌شود چنانچه در داستان حضرت یونس‌علیه السلام که در قرآن آمده و برای انداختن یک نفر به دریا قرعه زدند مسأله جایی است که تعیّن ثبوتی وجود ندارد یعنی سیره عقلائیه برای انجام قرعه در این موارد نیز جاری است.

مرحوم آقای حکیم در ذیل مسأله 43 احکام المصاهرة می‌فرمایند[8] : علامه در تذکره و قواعد قائل به اجبار بر طلاق شده است و کاشف اللثام نیز از او تبعیت کرده و لیکن در جای دیگر در مبحث ولایت، کاشف اللثام قائل به این شده است که اجبار به طلاق صحیح نیست زیرا طلاق مکره باطل است. مرحوم حکیم می‌فرمایند از این کلام اخیر کشف اللثام عده‌ای از فقهاء جواب گفته‌اند که اکراهی که بر امر واجبی باشد موجب بطلان آن عمل نمی‌شود و به منزله عملی اختیاری محسوب می‌شود و در محل کلام ما وجوب طلاق یکی از دو عِدلی است که در آیه شریفه آمده است پس اجبار بر آن موجب بطلان طلاق نیست.

ما سابقاً گفتیم که مرحوم شیخ انصاری تفاوتی را بین اکراه و اضطرار مطرح می‌کنند که مرحوم سید در حاشیه بر مکاسب خود به آن بیان شیخ اشکال کرده‌اند اما اصل کلام شیخ

در تفاوت بین این دو این است که می‌فرماید[9] در اضطرار مضطر بر عقد (معامله‌ای) که انجام می‌دهد و لو از باب اضطرار راضی می‌شود و لذا عقد با رضایت تحقق می‌پذیرد و لیکن مُکره حتی به عنوان ثانوی و از باب دفع افسد به فاسد نیز راضی به عقد نمی‌شود.

اشکال مرحوم سید در حاشیه این است که می‌گوید[10] بین مکره و مضطر از ناحیه رضایت به عقد و عدم رضایت هیچ تفاوتی نیست زیرا هر دوی از آنها به عنوان اولی راضی به انجام عقد نیستند و لیکن هر دو به عنوان ثانوی و برای تخلّص از اجبار و اکراه به تحقق عقد راضی می‌گردند. پس همانا تفاوت عقد مضطر با عقد مکره که اولی را صحیح دانسته و دومی را باطل می‌دانند بدین خاطر است که بنابر آنچه مستفاده از آیه شریفه ﴿إلاّ أن تکون تجارة عن تراض﴾[11] است در صحت عقد رضایت فعلی معتبر می‌باشد و لو اینکه رضایت به واسطه عنوان ثانوی و با توجه به آن حاصل شده باشد ولی در مورد مضطر و مکره حدیث رفع بر اساس حکومتی که بر ادلّه اولیه دارد، می‌گوید رضایت مکره و مضطر موجب صحت معامله نمی‌شود و بدون تأثیر است و لکن چون حدیث رفع امتنانی است. امتنان اقتضاء می‌کند که بین عقد مضطر و عقد مکره تفاوت قائل بشویم زیرا حکم به عدم صحت عقد در مورد مضطر خلاف امتنان بر او است به خلاف حکم به عدم صحت عقد مُکره، بنابراین فارق بین عقد مکره و عقد مضطر، دلیل حاکم است وگرنه از نظر دلیل محکوم (آیه شریفه و...) هر دو عقد صحیح محسوب می‌شود زیرا در هر دو مورد رضایت به عنوان ثانوی حاصل است. مرحوم آقای بروجردی [12] در مقام دفاع از شیخ و ایراد به کلام سید مطلبی را می‌فرمودند بیان ایشان این بود که: درست است که مکره و مضطر هر دو به عنوان ثانوی راضی می‌شوند ولیکن چون رفع اکراه از مکره تنها به همین اندازه که مکره معامله‌ای صوری و ایجاب و قبولی در ظاهر بگوید حاصل می‌شود و لازم نیست که وی به حقیقت عقد راضی گردد لذا شارع مقدس حکم به عدم صحت عقد مُکره نموده است چون او واقعاً به معامله راضی نشده است و اما در مورد مضطر مثل اینکه شخصی از روی

ناچاری و برای تهیه دارو برای فرزندش مجبور می‌شود که دارو را به چندین برابر قیمت واقعیش بخرد یا به خاطر دفع بدهکاریهای خود ناگزیر از فروش خانه‌اش به قیمتی نازلتر از قیمت واقعی آن می‌شود در این موارد شخص مضطر برای اینکه واقعاً مشکل او حلّ شود و از جهت شرعی نیز مرتکب خلاف شرع نشده باشد به حقیقت معامله‌ای که انجام می‌دهد راضی می‌شود تا ا ینکه دارویی را که به فرزندش می‌دهد یا پولی را که بابت فروش منزلش بدست می‌آورد حلال بوده و وی بتواند تملک نماید. پس او ولو به عنوان ثانوی، راضی به «حقیقت معامله» و عقد می‌باشد به خلاف مُکره

در مورد کلام مرحوم آقای بروجردی دو نکته قابل توجه است:

1ـ بر فرض تمامیت کلام ایشان التزام به آن در مسأله محل بحث که مرحوم آقای حکیم فرمودند فقهاء اکراه به واجب را بدون اشکال دانسته و با او معامله عملی اختیاری نموده‌اند بسیار مستبعد و دور از مذاق شرع است زیرا لازمه فرمایش مرحوم آقای بروجردی در فرق میان مُکره و مضطر این است که در ما نحن فیه نیز به صرف اینکه زوج صیغه «طلقتُ» را به صورت صوری و بدون رضایت واقعی به طلاق جاری نماید، شارع مقدس احکام طلاق واقعی را بر آن مترتب کرده است.

2ـ در جلسات گذشته ما نسبت به اصل فرمایش مرحوم بروجردی و تمامیت آن به صورت یک قاعده و کبرای کلی ملاحظاتی داشتیم. حاصل کلام ما این است که اینکه ایشان به طور کلی در باب مُکره می‌فرمایند مشکل او با انجام معامله‌ای صوری و بدون رضایت داشتن به حقیقت معامله مرتفع می‌شود. تمام نیست در بسیاری از موارد هست که رفع مشکل مُکره به رضایت واقعی به حقیقت عقد می‌باشد وگرنه از نظر جهات شرعی دوباره مشکل او باقی است. در این زمینه مثال به طلاق خلع می‌زدیم. فرض کنید زوجی که اموال زیادی را به همسر خود هبه نموده است او را اکراه می‌کند که باید طلاق خلع بدهد وگرنه اموالش را از او می‌گیرد یا اینکه زوج تهدیدهای دیگری به زوجه خود می‌کند تا اینکه او طلاق خلع بدهد. در این موارد زن که از روی اکراه طلاق خلع را قبول می‌کند واقعاً راضی می‌شود که این طلاق صورت بگیرد و الاّ اگر به طور ظاهری و صوری به طلاق راضی شود و

شارع نیز حکم به صحت طلاق او ننماید علاوه بر اینکه از فشار زوجه خلاصی نیافته است توالی فاسد دیگری بر آن مترتب است، پس راه نجات او این است که واقعاً به طلاق خلع راضی شود.

با این توضیح در محل کلام نیز می‌گوییم اگر قائل به اجبار زوج به طلاق شدیم وی برای اینکه مرتکب خلاف شرع نشود و از عدالت و امثال آن ساقط نگردد با ملاحظه همه این امور واقعاً به طلاق راضی می‌شود لذا با این بیان تفاوتی بین اکراه به واجب با غیر آن نیست.

مرحوم آقای خویی در ذیل این احتمال در کلام مرحوم سید می‌فرمایند[13] : ظاهر این است که این وجه نمی‌تواند به عنوان یکی از احتمالات مسأله ذکر شود زیرا فرض مسأله در جایی است که تحصیل علم ممکن نیست و الاّ اگر تحصیل علم ممکن باشد باید صبر کنند تا علم حاصل شود و به مجرد علم جای طرح این احتمالات نیست چه اینکه اگر مردی شخصی را وکیل کند تا برای او همسر اختیار کند و او نیز یک نفر معین از دخترهای زید را برای او عقد کرد ولی خود زوج جاهل به آن است به مجرد عدم علم نمی‌توان گفت باید قرعه زد یا رجوع به حاکم شود.

به نظر می‌رسد این اشکال مرحوم آقای خویی وارد نباشد زیرا تحصیل علم گاهی قبل از اینکه حقی از طرفین ضایع شود ممکن است در این موارد البته حق با ایشان است و باید صبر کنند تا مسأله روشن شود. اما اگر تحصیل علم پس از مدتی ممکن است که در این مدت حقوقی از طرفین ضایع می‌شود مثلاً اگر مرد قرار باشد یکسال صبر کند باید مرتب نفقه آنها را بدهد یا زن نمی‌تواند تحمل کند در این موارد وجوهی که مرحوم سید فرموده‌اند محتمل است.[14]

متن عروه:«... او زوّجه احدهما بأمرأة و الآخر ببنتها او امّها او اختها»[15]

درباره اینکه یکی از وکیلین مادر را برای مردی عقد کند و وکیل دیگر دخترش را برای او عقد نماید مرحوم آقای خویی[16] طبق مبنای خودشان فرموده‌اند که عقد دختر صحیح است و مبطل عقد مادر می‌باشد. استدلال ایشان نیز این بود که ما عنوان یحرم الجمع بین الأم والبنت نداریم تا با حصول عقد بنت جزء اخیر علت حرمت حاصل شود و در نتیجه عقد بنت محکوم به بطلان باشد لذا ایشان با تمسک به ﴿احل لکم ما وراء ذلکم﴾[17] عقد دختر را صحیح می‌دانند و وقتی عقد دختر صحیح باشد چون تزویج مادر زن جایز نیست لذا عقد مادر باطل می‌شود.

ولی به نظر ما حق با مشهور است و در این موارد عقد دوم که عقد دختر است باطل می‌باشد زیرا مراد از محرماتی که در آیه شریفه ذکر شده‌اند محرمات ابدی است مگر جمع بین اختین که محرّم جمعی است و لکن به خاطر شیوع آن ذکر شده است بنابراین مقصود از حلیت در «اُحل لکم ماوراء ذلکم» حلیت در مقابل محرم ذاتی و ابدی است و لذا معنای «احل لکم...» این نیست که در غیر از موارد مذکوره، حلیّت نیازمند به هیچ سبب دیگری نیست مثلاً لازم نیست که صیغه خوانده شود و یا شرایط دیگر معتبر نمی‌باشد. بنابراین معنای «احل لکم...» این است که هر موردی که فی حد نفسه خالی از اشکال باشد مثل اینکه در حال احرام نباشد یا عدّه زن تمام شده با شد و... در این موارد با رعایت شرایط عقد صحیح است و چون جمع بین مادر و دختر نمی‌شود اگر کسی مادر را تزویج کرده باشد، تا مادامیکه دلیلی بر ابطال آن نباشد نمی‌توان حکم به بطلان او کرد و لذا اگر بعد از آن دختر آن زن را نیز عقد نماید بر طبق قاعده چون دلیلی بر بطلان عقد مادر نیست (و فرض این است که احل لکم ماوراء ذلکم نیز شامل عقد دختر نمی‌شود زیرا آیه ناظر به مواردی است که فی حد نفسه اشکالی نداشته باشد و در این مورد به خاطر عدم

جواز جمع بین مادر و دختر، عقد دختر فی خد نفسه اشکال دارد) قهراً عقد دختر باطل می‌شود و عقد مادر به صحت خود باقی می‌ماند.

متن عروه: «و لو ادّعی أحد الرجلین المعقود لهما السبق و قال الآخر: لا أدری مَن السابق و صدقت المرأة المدّعی للسبق حکم بالزوجیة بینهما لتصادقهما علیهما.»[18]

حکم این فرع همان است که مرحوم سید فرموده‌اند چون فرض این است که شخصی ادعای سبق می‌کند و زن نیز تزویجش با او را تصدیق می‌کند و طرف مقابل نیز ادعای خلاف ندارد در این مورد حکم به زوجیت می‌شود چون در ثبوت نسبت زوجیت اگر زن و مرد باهم توافق داشته باشند و مدعی خلافی در بین نباشد همین نفس توافق آنها کافی است و احتیاج به اثبات کردن ندارد.

پایان کتاب النکاح عروة از جلسه آینده مسائل رضاع شرایع که در جواهر ج 29 از صفحه 264 آمده است را شروع می‌کنیم. انشاء الله

«والسلام»