درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در این جلسه، مسئله 43 عروه از محرمات بالمصاهرة مجدداً مورد بحث قرار گرفته و توضیحاتی درباره محدوده قاعده لاضرر و نظریه مرحوم آقای خویی و مرحوم حکیم در آیه شریفه «الطلاق مرّتان...» ارایه خواهد گردید.

یکی از فروع مسئله 35 باب اولیاء عقد که ازدواج مردی با دو زنی مانند دو خواهر که به عنوان همسر برای یک مرد قابل جمع نیستند و تاریخ وقوع هر دو عقد نیز مجهول می‌باشد. همین فرع در مسئله 43[1] محرمات بالمصاهرة نیز مطرح شد و مفصلاً اقوال و وجوه نظرات فقهاء و اینکه آیا مستند حکم مسئله، قاعده «لاضرر»[2] و «لاحرج»[3] و یا آیه مبارکه ﴿فامساک بمعروف او تسریح باحسان﴾[4] می‌باشد، مورد نقد و بررسی قرار گرفت[5] .

اما به دلیل اینکه علی رغم وحدت صورت هر دو مسئله[6] ، برخی از فقهاء مانند مرحوم سید و عده‌ای از محشین عروه در دو مقام، دو فتوای متناقض داده، در ما نحن فیه قرعه را راه

حل تعیین یکی از دو زن می‌دانند و در مسئله 43 با کلمه «لایبعد» مرد را مجبور به طلاق هر دو زن یا زوجه واقعیه دانسته‌اند، ابتدا به یادآوری گذرا به مباحث مسئله 43 پرداخته، سپس به منظور روشن‌تر شدن حکم مسئله و وجه آن و نظر مختار، مطالبی اضافی و تکمیلی که در مسئله 43 مطرح نشده‌اند، ارایه می‌گردد.

در مسئله 43 عرض کردیم که مرحوم سید برای مجبور بودن مرد به طلاق، به قاعده لاضرر تمسک ننموده بلکه به آیه شریفه استناد نموده‌اند.

و قبلا گفتیم که مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم هر کدام وجهی برای عدم تمسک مرحوم سید به قاعده لاضرر در مقام ارایه نمودند که هر دو وجه را مورد نقد قرار دادیم و در اینجا اشاره‌ای به آنها می‌نماییم.

مرحوم آقای خویی[7] وجه عدم استدلال مرحوم سید به قاعده لاضرر را، غیر ضرری بودن نفس زوجیت واقعیه و احکام شرعیه آن مانند شوهر نکردن با دیگری و اذن گرفتن از شوهر احتمالی برای مسافرت دانسته و می‌فرماید ضرر و حرج از ناحیه احتیاط کردن که موضوع برای حکم عقل است، حاصل می‌شود و سپس می‌فرمایند که لاضرر ولاحرج تنها احکام شرعیه موجبه ضرر و حرج را بر می‌دارد و نظری به احکام عقلیه موجب ضرر و حرج ندارد.

این وجه را سابقاً این گونه مورد نقد قرار دادیم که لاضرر و لاحرج مخصوص احکام واقعیه نیست و احکام ظاهریه را نیز شامل می‌شود و احتیاط هم اگر چه موضوع حکم عقل باشد ولی شرع نیز حکم به احتیاط کرده و می‌تواند این احتیاط را رفع کند.

و مرحوم آقای حکیم فرموده‌اند[8] که نفس زوجیت منشأ ضرر و حرج نیست بلکه احکام زوجیت منشأ می‌شود که زن به ضرر یا حرج بیفتد یعنی اگر شارع احکام زوجیت واقعی را بار کند به لحاظ مشتبه بودن یا عدم امکان استمتاع، زن به مشقت می‌افتد و لاضرر و لاحرج هر حکمی را که منشأ ضرر باشد ولو به ضمیمه حکم عقل بر می‌دارد. ولی در اینجا اگر این دو قاعده جاری شوند با چه بیانی مصحّح طلاق می‌شوند؟ با اینکه باید احکام

زوجیت را بردارند و لازمه آنها این است که تمام احکام واجبه و محرمه موجبه ضرر و حرج مرتفع گردند زیرا از حیث حرج و ضرری بودن و اطلاق ادله لاحرج و لاضرر فرقی بین واجبات و محرمات نیست، اما فقهاء به این مطلب ملتزم نیستند و حرج و ضرر را مجوّز ارتکاب محرمات مانند ازدواج زن در ما نحن فیه با دیگری و یا ارتکاب زنا نمی‌دانند[9] . بنابراین، ادله لاحرج و لاضرر محرّمات را در بر نمی‌گیرد تا بتوان به وسیله آنها به خاطر متوجه شدن ضرر و حرج به زن‌ها در صورت عدم طلاق، شوهر را الزام به طلاق نمود.

و سابقاً ضمن نقد این وجه، گفتیم که در مورد لاضرر و لاحرج، حق همان است که فقهاء عظام فرموده‌اند که این دو قاعده وجوب واجبات حرجی را بر می‌دارند اما حرمت محرمات را بر نمی‌دارند.

ولی نکته‌ای که در اینجا می‌خواستیم تذکر دهیم این است که وقتی بنا شد قوانین شارع حرجی و ضرری نباشد، در موردی که به وسیله یک دلیل عام اثبات زوجیت بشود و به وسیله دلیل عام دیگری برای زوجیت احکامی بار شده و التزام به هر دو عام نیز موجب حرج یا ضرر گردد، قهراً باید یکی از این دو عموم یا اطلاق تخصیص یا تقیید بخورد. این که طبق مرتکزات و فتاوای امامیه، دلیل عام زوجیت، تخصیص یابد و شارع در مورد این زن، زوجیت را ثابت نداند، اولی است از اینکه دلیل زوجیت را ثابت دانسته، دلیل عام احکام زوجیت را تخصیص زده، ارتکاب محرمات را برای زن جایز بدانیم. و لذا اینکه آقای حکیم احتمال دوم را ترجیح داده محل اشکال است.

پس آنچه مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم برای عدم جریان لاضرر و لاحرج در مقام مطرح نموده‌اند وجه صحیحی برای عدم جریان نمی‌باشد.

مانع اصلی از جریان این دو قاعده برای اثبات لزوم طلاق بر مرد آن است که این در صورتی قابل اثبات است که رفع ضرر و حرج منحصراً به وسیله طلاق حاصل شود، در حالی

که برای رفع ضرر و حرج احتمالات دیگری نیز وجود دارد و با وجود این احتمالات نمی‌توان راه حل مسئله را در الزام مرد به طلاق متعیّن دانست. این احتمالات عبارتند از:

1ـ اینکه بگوییم چنین زنی که بعداً مشتبه می‌شود که کدام خواهر زن مرد هستند رأسا و از اول، شارع مقدس این زن را همسر مرد قرار نداده است و عقد از اول باطل می‌باشد.

2ـ عقد در ابتدا منعقد شده است اما بعد که سبق و لحوق دو عقد مجهول می‌ماند، بقاءاً عقد منفسخ می‌شود.

3ـ برای مرد یا برای حاکم خیار فسخ باشد.

4ـ با قرعه زن واقعی مشخص گردد.

5ـ فقط احکام حرجی و ضرری زوجیت رفع گردد.

6ـ رفع حرج و ضرر به وسیله اجبار مرد بر طلاق صورت گیرد و با وجود این محتملات به چه دلیل احتمال اخیر متعین باشد؟

و شاید مرحوم سید که برای الزام به طلاق به لاضرر تمسک ننموده است وجهش این است که اگر این قاعده بخواهد جریان پیدا کند باید هم در جانب زن‌ها و هم در جانب مرد جاری شود، نه اینکه فقط ضرر در جانب زن را نفی کنیم به این صورت که بگوییم مرد هم باید طلاق بدهد و هم باید نصف مهر را به هر یک از دو خواهر بپردازد. لذا اگر قرار است لاضرر جاری شود همه ضررها چه در جانب مرد و چه در جانب زن باید رفع شود، به این صورت که بگوییم عقد منفسخ می‌شود یا از اول اصلاً عقدی واقع نشده است یا اگر پای طلاق به میان می‌آید دیگر مهریه‌ای در کار نباشد، در حالی که آقایان به این مطلب ملتزم نمی‌شوند. لذا مرحوم سید به آیه تمسک کرده، چون این اشکال در تمسک به آیه وجود ندارد. یعنی از آیه استفاده می‌شود که زن نباید متحمل ضرر شود اما آیه نسبت به متضرر شدن مرد ساکت است.

اشکال دیگری که در اینجا مطرح می‌شود این است که از عبارت «دفعاً لضرر الصبر علیها»[10] که در عبارت مرحوم سید در مسئله 43 هم آمده است، این گونه استفاده می‌شود که

آقایان مسلم گرفته‌اند که به مقتضای قواعد اولیه، وظیفه دو زن این است که صبر کنند و نه به مرد تمکین کنند و نه با شخص دیگری ازدواج کنند و چنین صبری ضرری است و سپس به وسیله لاضرر و لاحرج و یا آیه شریفه لزوم طلاق خواسته‌اند این ضرر را مرتفع سازند.

مرحوم آقای خویی در این باره می‌فرمایند[11] که هیچ یک از دو خواهر نمی‌توانند با دیگری ازدواج کنند زیرا بر هر کدام عقدی جاری شده است و به وسیله استصحاب ثابت می‌شود که عقد دیگری سابقاً یا مقارناً محقق نشده لذا هر یک از دو خواهر با استصحاب نفی عقد خواهر، حکم به صحت عقد خودش می‌کند و در نتیجه بنابر مقتضای قواعد اولیه باید هر دو زن صبر نمایند. در صورتی که مقتضای قواعد اولیه، لزوم صبر بر زن‌ها نیست تا از ناحیه صبر، ضرری متوجه آنان گردد، بلکه بنابر قواعد اولیه زن‌ها آزادند و می‌توانند با دیگری ازدواج کنند و ملزم به صبر نیستند. به خاطر اینکه اصالة الصحة یا استصحاب یعنی اصل‌هایی که مثبت زوجیت باشند، چون در هر دو طرف وجود دارند جاری نمی‌شوند، اما به وسیله اصول نافیه هر کدام از دو خواهر می‌توانند زوجیت خود را نفی کرده و با مرد دیگری ازدواج نماید. و به دلیل اینکه تردد در اینجا بین دو مکلف می‌باشد و هر کدام از دو خواهر مردد بین این است که یا من تکلیف دارم یا خواهرم، علم اجمالی منجز نمی‌باشد و مانع جریان اصل نافی نمی‌گردد، زیرا علم اجمالی هنگامی منجز می‌شود که تردید در مکلّف به و نسبت به یک مکلف باشد. بنابراین هر کدام از دو خواهر می‌توانند برای خود اصل برائت جاری نمایند، و بدون نیاز به تمسک به لاضرر و لاحرج و طلاق مرد، با دیگری ازدواج نماید.

بررسی استدلال به آیه شریفه ﴿الطلاق مرّتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان﴾ برای اثبات لزوم طلاق

مرحوم سید[12] و قدماء مانند علامه[13] برای فرض مورد بحث به آیه شریفه تمسک نموده‌اند. مرحوم آقای بروجردی[14] و مرحوم آقای خمینی[15] و مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی و بسیاری از محشین عروه ارتباط این آیه به بحث را نفی کرده‌اند. مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی هر کدام برای عدم ارتباط آیه به ما نحن فیه وجهی ذکر کرده‌اند که سابقاً هر دو وجه مورد نقل و نقد قرار گرفت و در اینجا به صورت مختصر به آن مباحث اشاره می‌گردد.

ایشان می‌فرماید[16] که الطلاق مرتان مربوط به دو مرتبه طلاق رجعی است و منظور از فامساک بمعروف او تسریح باحسان نیز این است که پس از طلاق رجعی یا آنها را در حباله نکاح خود نگه دارید و در حال عده به آنها رجوع کنید و یا بگذارید مدت عده آنها تمام شود تا بتوانند آزادانه با دیگری ازدواج نمایند. این آیه به عمل جاهلی ناظر است که برای آزار زنان، قبل از تمام شدن عده به آنها رجوع می‌کردند و دوباره طلاق می‌دانند و این عمل را بارها و بارها تکرار می‌کردند. بنابراین منظور از تسریح باحسان، طلاق نمی‌باشد تا بگوییم اگر به دلایلی مرد نتوانست زن را امساک به معروف کند باید او را طلاق دهد. پس ما نحن فیه از مصادیق این آیه نمی‌باشد و این آیه ارتباطی به فرض مورد بحث ندارد.

منتهی در تفسیر این آیه شریفه روایات صحیح و موثق فراوانی وجود دارد که مراد از تسریح باحسان را تطلیقه ثالثه قرار داده‌اند[17] . البته بر فرض صراحت آیه در معنای مطرح شده به وسیله مرحوم آقای حکیم ممکن بود ایشان بگوید روایات مخالف با صریح قرآن را کنار می‌گذاریم که تازه خود این مشکله‌ای می‌شد که با وجود این همه روایت نمی‌توان همه آنها را حمل بر اشتباه روات نمود، در حالی که آیه نه تنها صریح نیست بلکه ظهور هم

در آن معنی ندارد و بر فرض پذیرش ظهور آیه، چنان ظهوری نیست که نتوان به وسیله روایات از آن رفع ید نمود.

بنابراین از این جهت نمی‌توان ارتباط آیه را به فرض مورد بحث انکار نمود.

ایشان فامساک بمعروف او تسریح باحسان را این گونه معنا می‌نمایند که پس از دو مرتبه طلاق یا امساک به معروف یعنی تزویج جدید بنماید و یا او را طلاق دهند و ایشان روایات را نیز بر همین معنا حمل نموده‌اند.[18]

این معنا بسیار خلاف ظاهر است. زیرا؛

اولاً: امساک به معنای این است که انسان چیزی که نزدش موجود است نگه دارد و به معنای اینکه زن خارج شده از عده را به تزویج جدید برای خود نگه دارد نمی‌باشد.

ثانیاً: در صدر و ذیل آیه تناقض به وجود می‌آید. به خاطر اینکه معنای تزویج جدید این است که عده تمام شده است و دیگر زن معقوده شخص نیست اما حمل تسریح باحسان بر طلاق متوقف بر این است که زن هنوز معقوده شخص باشد. و عطف این دو فرض متناقض با «او» صحیح نیست.

به نظر ما آیه شریفه در هر سه قسمتش در مورد معقوده انسان است که او در طلاق رجعی سه بار می‌تواند او را طلاق دهد، منتهی در مرتبه سوم تعبیر تغییر یافته است و این به این خاطر است که طلاق اول و دوم مصداق برای تسریح نیست و زن آزاد نمی‌شود چون مرد می‌تواند رجوع کند و زن را برای خود نگه دارد اما مرتبه سوم از دو صورت خارج نیست یا او را نگه دارد و یا اینکه او را طلاق داده و حق رجوع را از خود سلب نموده، زن را آزاد بگذارد تا اگر بخواهد با دیگری ازدواج نماید البته اگر مدخوله باشد آزاد شدن بعد از عدّه محقق می‌شود و اگر غیر مدخوله باشد با نفس طلاق آزاد می‌شود. این معنا کاملاً با روایات وارده در تفسیر آیه نیز مطابقت دارد.

بنابراین، هم به مقتضای ظاهر آیه و هم بنابر روایات متعددی، مراد از تسریح باحسان، تطلیقه ثالثه می‌باشد و از این جهت نمی‌توان ارتباط آیه را به ما نحن فیه انکار نمود. در

ضمن این اشکالی که آقای خویی مطرح کرده[19] که مراد از «امساک بمعروف» پرداختن نفقه است و اگر با زن مباشرت نکند، منافاتی با «امساک بمعروف» ندارد، این اشکال هم وارد نیست و قبلاً بحث شد و شواهدی هم که ایشان آورده بود جواب داده شد، لذا علاوه بر نفقه اگر مرد نمی‌تواند مباشرت کند و برای زن غیر قابل تحمل است از آیه استفاده می‌شود که باید طلاق بدهد.

اما استدلال به این آیه شریفه از جهت دیگری محل مناقشه است که در جلسه آینده مطرح می‌گردد.

«والسلام»