درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در جلسه گذشته، بحث تقارن عقدین و احتمالات مختلف آن اجمالاً مورد بررسی قرار گرفت، در این جلسه، ادامه بحث جلسه گذشته دنبال خواهد گردید و همچنین نظر مرحوم گلپایگانی در دفاع از فتوای مرحوم سید طرح و نقد خواهد شد.

اشاره‌ای کوتاه به مختار ما در فرض تقارن دو عقد

در مورد فرض اقتران دو عقد، قول صحیح به نظر ما این بود که ادلّه وکالت چنان اطلاقی که حتی شامل فرض اقتران دو عقد نیز بشود ندارد بنابراین گفتیم حق این است که در این موارد دو عقدی که برای زن واقع شده است، فضولی است و وی می‌تواند هر کدام را که بخواهد امضاء نموده و دیگری را ردّ نماید و نیازی به عقد مجدّد ندارد.

اگر این مطلب را ما قائل نشدیم در درجه بعد می‌گوییم: صحیح در مسأله به تفصیل است به این بیان که: هر کدام از دو عقدی را که اگر زن از او اطلاع می‌یافت بدون تأمل و درنگی آن عقد را بر عقد دیگر ترجیح می‌داد چرا که از تمام جهات واجد برتری است نظیر داشتن مَهر بهتر و بیشتر و خصوصیات فردی زوج و...، همان عقد محکوم به صحت و عقد دیگری که مقابل آن است و در مقایسه با عقد اول مرجوح محسوب می‌گردد آن عقد باطل حساب می‌شود و در این تفصیل تفاوتی از جهت اینکه موقع اطلاع یافتن زن، وی در قید حیات باشد و یا اینکه در موقع اطلاع او فوت کرده باشد نیست یعنی اگر زن قبل از اطلاع یافتن از تحقق عقد فوت نموده باشد هم، اگر از قرائن قطعی خارجی بدانیم که اگر او زنده بود کدامیک از دو عقد را اختیار می‌نمود، در فرض موت نیز همان عقد محکوم به صحت است و اگر آثاری بر آن مترتب باشد آن آثار باید بار شود و اگر کسی این قول را نیز اختیار نکرد و قائل شد که اطلاقات ادله وکالت علی ای حال فرض تقارن را نیز شامل می‌شود و

لکن معذلک به نظر ما نوبت به قول به بطلان و مسأله بلامرجح که آقایان می‌گویند نمی‌رسد، چرا که همانطوری که گفتیم احتمالات متعددی از نظر ثبوتی برای تصحیح احد العقدین و ترجیح آن بر طرف دیگر وجود دارد نظیر اینکه صحیح همان مختار عاقد باشد به این معنا که اختیار او مرجح ثبوتی باشد. یا اینکه ممکن است عقدین فضولی باشد یا اینکه صحیح آنچه قرعه تعیین می‌کند باشد یا صحیح مختار حاکم شرع باشد و البته قدر متیقن از این احتمالات عقدی است که مجمع همه این عناوین باشد.

نکته دیگری که در پایان این بحث باید اشاره کینم این است که در بحث جمع بین اختین روایاتی وجود دارد که مفاد آن این است اگر کسی دو خواهر را در عقد واحد تزویج نماید یا پنج زن را در عقد واحد تزویج می‌کند امام علیه السلام فرموده‌اند: « یمسک أیتهما شاء و یخلّی سبیل الإخری»[1] یا در مورد پنج زن فرموده‌اند: «یخلّی سبیل أیتهنّ شاء»[2] این روایات از جهت سندی صحیح است و لکن آقایان در توجیه آنها مرتکب تکلّف و تأویل شده‌اند، مثلاً، گفته‌اند مراد از امساک این است که به عقد جدید یکی از آنها را عقد نماید با بیاناتی که گفتیم معنای این روایات روشن می‌شود زیرا بر طبق آنچه گذشت به نظر ما عقد در فرض مذکور فضولی بوده (مراد از فضولی معنایی عام است که شامل تمامی مواردی که عقد صلاحیت و شأنیت برای صحت را داشته باشد می‌شود، چنانچه در مورد روایتی[3] که عقد سکری را پس از افاقه و امضاء صحیح دانسته است، به نظر ما عقد فضولی است)[4] و با اجازه و امضای یک طرف صحت فعلیه پیدا می‌کند و چون ما عقد فضولی را مطابق با قواعد عامه می‌دانیم لذا این معنا برای روایت مطابق با قواعد اولیه است، به خلاف اینکه روایت را حمل بر این کنیم که در این موارد شارع واحد لا بعینه را زوجه او قرار داده که در نتیجه مادر و خواهر سوم او را نمی‌تواند تزویج نماید ولی بنا بر تقدیر فضولی بودن وی می‌تواند عقد هیچکدام را اجازه نکند و در نتیجه بتواند مادر و خواهر آن را تزویج نماید. این معنا برای روایت خلاف قاعده است و حتی مرحوم شیخ و

آخوند[5] که در بحث تخصیص و تخصص باهم اختلافی دارند در این جهت که اگر روایتی بر طبق یک تفسیر خلاف قاعده باشد و بر تفسیر دیگر موافق قاعده باشد لازم است که بر طبق قاعده تفسیر شود، باهم اتفاق نظر دارند.

مرحوم سید در موردی که شک در سبق و اقتران عقدین داریم که قهراً سه احتمال مطرح می‌شود (دو احتمال برای سبق هر یک از عقدین و یک احتمال نیز راجع به تقارن عقدین) فرموده است چون احتمال تقارن عقدین نیز می‌رود و در نتیجه ما یقین به وجود عقد صحیح نداریم و اصلی نیز نداریم که آن را تعیین نماید لذا این فرض نیز محکوم به بطلان است. مطلبی را که ما در این زمینه گفتیم این بود که این بحث از جهتی مربوط به بحثی می‌شود که در مسأله تعارض اصلین منعقد است و آن اینکه اگر دو اصل به جهت معارضه با یکدیگر قابل جریان نبودند و لیکن هر دو در مورد ثالثی با یکدیگر توافق دارند و به عبارت دیگر هر دو لازمه‌ای دارند که در مورد آن لازم، باهم تنافی ندارند آیا آن دو اصل نسبت به آن امر ثالث حجیت دارند یا ندارند؟ معمولاً محققین قائل هستند که اصول نسبت به آن امر ثالث حجت هستند و به اصطلاح دو اصل متعارض نفی ثالث می‌کنند، نظیر این مسأله در کفایه [6] و جاهای دیگری نیز آمده که اگر کسی دو روزه گرفت و بعد یقین پیدا کرد که یکی از آن دو روزه علی سبیل منع الخلّو باطل است، در اینجا می‌فرمایند؛ اصالة الصحة نسبت به هر کدام از دو روزه به خاطر تعارض ساقط است و لیکن نسبت به یکی از اینها اصالة الصحة جاری است که در نتیجه لازم نیست که مکلّف دو روزه را قضا نماید بلکه اگر یک روزه را قضا نماید کافی است. همچنین است راجع به دو استصحاب متعارض که آنها نیز اگر قدر مشترک داشته باشند به واسطه آنها می‌توان نفی ثالث کرد مثل ما نحن فیه که در مورد فرض تقارن عقدین دو استصحاب عدم سبق با یکدیگر تعارض ندارند، چنانچه به تفصیل در جلسه قبل بیان آن گذشت، نکته‌ای که در این جلسه اضافه می‌کنیم این است که در سیره عقلاء نیز همین مطلب وجود دارد، اگر دو معامله انجام گیرد و بعد معلوم شود که یکی از آنها فی الجمله و بدون تعیین، اشتباه و اشکال

دارد اینطور نیست که عقلاء آثار عقد صحیح موجود فی البین را مترتب ننمایند، پس، هم به لحاظ اصالة الصحة و هم استصحاب و هم سیره عقلائیه آثار امر مشترک مترتب می‌شود.

در جلسه قبل گفتیم که معمول آقایان محشین به این کلام مرحوم سید که در فرض ثلاثی الاحتمال بودن یعنی جایی که احتمال سبق و تقارن هر دو را می‌دهیم اشکال (قطع نظر از آن بیان ما که ما می‌خواستیم با خود دو اصل نفی صورت تقارن نماییم) به این صورت کرده‌اند که این فرض شما ملحق است به فرض بعدی که در آن احتمال تقارن داده نمی‌شود و تنها سابق و لاحق معلوم نیست و تمام آن احکامی که در آن فرض بیان کرده‌اید همچون جریان استصحاب در مجهول التاریخ و عدم جریان آن نسبت به معلوم، در فرض محل بحث نیز مطرح می‌شود.

مرحوم آقای گلپایگانی در مقابل این افراد، از مرحوم سید دفاع نموده و قائلند که فرض محل کلام ملحق به فرض بعد نمی‌شود و حکم سید به بطلان بر طبق قاعده است، حاصل فرمایش ایشان این است که:

ترتب حکم به بطلان بر عقدی که مسبوق به عقد دیگری باشد ترتبی است شرعی و لیکن ترتب حکم به بطلان بر دو عقد متقارن ترتبی است عقلی نه شرعی، بنا بر این، ما می‌توانیم با استصحاب عدم سبق هر یک از عقدین بر دیگری، عدم بطلان را نتیجه بگیریم و لیکن چون احتمال تقارن دو عقد نیز می‌رود و استصحاب عدم تحقق عقد یا مقارناً با عقد دیگر، (به خاطر اینکه ترتب حکم به بطلان عقلی است) نمی‌تواند احتمال تقارن را نیز نفی نماید و الاّ اصل مثبت می‌شود، بنابراین، ما اصلی بر نفی احتمال تقارن نداریم و در نتیجه عقدین محکوم به بطلان است. عبارت ایشان در ذیل کلام سید که می‌فرماید: «والاصل عدم تأثیر واحد منهما»[7] چنین است «و استصحاب عدم تحقق المجهول الی زمان مقارن للمعلوم لا یترتب علیه اثر شرعی کی یلحق ذلک بمعلوم اسبق کما افاده غیر واحد من أکابر المحشین لأن بطلان العقد المقارن بمثله عقلی لا شرعی بخلاف المسبوق بمثله

حیث إن بطلانه شرعی فیستصحب عدم وقوع العقد السابق فیترتب علیه عدم البطلان شرعاً».[8]

قبل از بیان اشکالات کلام ایشان ابتداء رفع توهمی در استدلال ایشان ضروری است اما توهّم این است که کسی بگوید همانطوری که ترتب حکم بطلان بر عقدین متقارنین، عقلی است و ترتب حکم صحت بر عقد سابق نیز به حکم عقل است زیرا همانطوری که اگر دو علت با یکدیگر جمع شوند عقل حکم به امتناع ترجیح می‌کند، همین عقل نیز می‌گوید اگر یک علت سابق بر علت دیگری باشد علت سابق تأثیر می‌کند و نوبت به تأثیر لاحق نمی‌رسد. و لکن این اشکال مندفع است چرا که ترتب حکم صحت بر عقد سابق و بطلان عقد لاحق ترتبی عقل نیست یعنی ممکن است از نظر شرعی گاهی عقد لاحق محکوم به صحت ولی عقد سابق باطل باشد، چنانچه عقیده مرحوم آقای خویی[9] در مورد عقد دختر بر مادرش این است که مستفاد از آیات، صحت عقد دختر (که لاحق است) و بطلان عقد مادر (عقد سابق) می‌باشد، بنابراین، چون حد اقل این احتمال وجود دارد که شارع عقد لاحق را محکوم به صحت بداند، پس اگر عقد سابق را صحیح دانست ترتب صحت بر آن امری شرعی است. ولیکن معذلک فرمایش مرحوم گلپایگانی از چند جهت به نظر ما دارای اشکال است:

اولاً: اینکه ایشان مسلّم گرفته‌اند که در فرض تقارن ترتب بطلان عقلی است نه شرعی، محل مناقشه است، چرا که ما از ایشان سؤال می‌کنیم آیا اگر شرع حکم به عدم جواز و بطلان دو عقد برای یک زن نمی‌کرد ما می‌توانستیم بگوییم از نظر عقلی زن نمی‌تواند دو شوهر داشته باشد؟ و به عبارت دیگر، آیا اگر زنی دو شوهر داشته باشد و شرع نیز بر فرض، حکم به صحت آن نماید همانند آن است که شرع بر خلاف حکمی عقلی مثل امتناع اجتماع نقیضین فتوا داده است؟ پرواضح است که اینطور نیست و حکم به بطلان دو همسر برای یک زن حکمی است شرعی و ترتب آن بر فرض تقارن نیز به حکم شرع

است، چنانچه شرع مقدس برای یک امه وجود دو مالک را جایز دانسته است، پس قطع نظر از شرع، عقل حکم به بطلان نمی‌کند، حتی ما شنیده‌ایم که بعضی از کمونیستها همانطوری که اشتراک در اموال را قائل هستند اشتراک در زن را نیز معتقد می‌باشند. بنابراین، معلوم می‌شود که ترتب بطلان دو عقد در صورت تقارن ترتبی شرعی است لذا می‌توان با استصحاب عدم آن را منتفی کرد.

ثانیاً: همانطوری که قبلاً به طور مبسوط بیان کردیم در صورت تقارن از جهت ثبوتی احتمالات متعددی برای صحت یکی از دو عقد وجود دارد احتمالاتی نظیر مرجح بودن اختیار خودش یا حاکم یا صحت احد لا بعینه و یا تعیین به واسطه قرعه، شارع می‌توانست در فرض تقارن یکی از راه‌ها را انتخاب نماید ولی وقتی که هیچکدام را اختیار نفرمود و اثباتاً دلیل بر هیچکدام نداشتیم قهراً از باب امتناع ترجیح بلامرجح عقدین محکوم به بطلان است و لیکن این حکم به بطلان و ترتب آن بر تقارن منتسب به شرع است چرا که شارع می‌توانست یکی از احتمالات فوق را مرجح قرار دهد ولی این کار را نکرده است.

ثالثاً: اصل این مطلب که در جریان اصول مثل استصحاب علاوه بر اینکه اثر باید امری شرعی باشد، ترتب آن هم می‌بایست ترتبی شرعی باشد به نظر ما خیلی روشن نیست و اینطور نیست که در تمامی موارد این شرط معتبر باشد زیرا عمده دلیل بر اعتبار این شرط در استصحاب انصراف ادله از مواردی است که اثر و ترتب او هیچکدام شرعی نیست. بنابراین باید در هر یک از موارد به طور جداگانه ملاحظه کنیم که آیا این حکم شرعی را که به دقت ترتب آن بر مستصحب ترتبی است عقلی می‌توانیم از شؤون شارع نیز محسوب نماییم یا نه؟ اگر ترتب آن امر از بدیهیات امور عقلی بود که به هیچ وجه نتوان آن را جزء شأن شارع به حساب آورد، در آن موارد به واسطه استصحاب آن حکم مترتب نمی‌شود، ولی در مواردی که ترتب حکم را نیز بتوان مرتبط به شارع دانست و از جمله شؤون او محسوب نمود، در اینگونه موارد آن حکم شرعی به واسطه استصحاب مترتب می‌شود، مثلاً فرض کنید اگر شارع حکم به بطلان نمازی که مستلزم ترک واجبی شده نموده است. در اینجا اگر چه ملازمه و ترتب بین فعل نماز با ترک آن واجب عقلی است و لیکن حکم شارع

به بطلان نماز در صورت ترک واجب از شؤون او محسوب می‌شود و خارج از محدوده وظایف شارع بما هو شارع نیست، لذا در جایی که شک در ترک آن واجب داشته باشیم با استصحاب عدم ترک، می‌توان حکم به بطلان نماز را نفی کرد، با این توضیح در ما نحن فیه نیز می‌گوییم، صرف اینکه ترتب بطلان بر فرض تقارن عقلی باشد، دلیل نیست که با استصحاب عدم تقارن نتوان بطلان را نفی نمود، زیرا این ترتب عقلی از اموری نیست که اگر منتسب به شارع شود خلاف شؤون او باشد چنانچه خود مرحوم سید و مرحوم گلپایگانی که در فرض تقارن حکم به بطلان کرده‌اند اینطور نیست که خلاف شؤون فقاهتشان عمل کرده‌اند.

بنا بر این، به نظر ما نیز اشکال آقایان به مرحوم سید وارد است و بیانات مرحوم گلپایگانی نیز نمی‌تواند مانع از آن باشد.

بررسی فرض «وکذا الحال اذا زوجت نفسها من رجل و زوجها وکیلها من آخر، او تزوج بامرأة و زوجه وکیله باخری لایمکن الجمع بینهما».[10]

مرحوم سید در مورد این فرض که مردی خودش، زنی را عقد نماید و وکیلش زن دیگری را که جمع بین آن دو زن ممکن نیست مثل اینکه دو خوهر باشند اختیار می‌کند که وظیفه تعیین، به واسطه قرعه است و لیکن این در حالی است که مرحوم سید در مسأله 43 احکام محرمات بالمصاهرة[11] قائل به این شده است که در این فرض مرد اجبار به طلاق می‌شود و این دو فتوا باهم متناقض است، سایر آقایان محشین نیز

در دو مسئله فتوایشان متناقض است مگر مرحوم آقای خمینی[12] و مرحوم آقا سید عبدالهادی شیرازی[13] و مرحوم آقای خویی[14] که در هر دو مسأله قائل به قرعه شده‌اند و مرحوم کاشف الغطاء[15] و مرحوم نائینی[16] نیز قائل به اجبار بر طلاق شده‌اند.

ادامه بحث را در جلسه آینده دنبال خواهیم کرد. انشاء اله.

«والسلام»