درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در این جلسه این بحث مطرح می‌شود که اگر دو وکیل، دو همسر را برای موکّل خود تزویج نمایند، کدام عقد صحیح خواهد بود؟ در فرض تقارن عقدین، چه احتمالاتی متصوّر است یا در فرض مجهول التاریخ بودن احدالعقدین، حکم مسئله چگونه خواهد بود؟

متن عروه:« اذا زوّجها احد الوکیلین من رجل و زوّجها الوکیل الآخر من آخر، فان علم السابق من العقدین فهو الصحیح. و ان علم الاقتران بطلا معاً...»[1]

عرض کردیم در این مسأله جهاتی از بحث وجود دارد که در کلمات محشین مطرح نشده و شاید مسأله به وضوحش واگذار شده است و لیکن از نظر بحث علمی جا دارد که مورد توجه قرار گیرد. یکی از آن جهات این است که مرحوم سید در متن مسأله می‌فرماید: اگر دو وکیل در یک زمان دو شوهر برای زن (موکِّل) تزویج نمایند و علم به اقتران عقدین باشد حکم به بطلان هر دو عقد می‌شود. در این مورد معمولاً آقایان دلیلی که برای بطلان ذکر می‌کنند مسأله ترجیح بلا مرجح است، یعنی چون حکم به صحت هیچکدام از دو عقد بر دیگری ترجیحی ندارد لذا هر دو محکوم به بطلان است. به نظر ما در این زمینه چند مطلب قابل توجه است که ذیلاً به آنها اشاره می‌کنیم:

1ـ همانطوری که در جلسه پیشین گفتیم، چه مانعی دارد که در این مورد احد العقدین لا بعینه را صحیح بدانیم چنانچه در نظایر این مسأله در روایات نیز به همین صورت اشکال حل شده است. مثلاً در روایت آمده است که شخصی در عقد واحد دو خواهر را تزویج

می‌نماید[2] که فقهاء از مورد روایت به مواردی که طرفین عقد هر دو وکیل باشند یا موردی که یکی از طرفین اصیل و طرف دیگر وکیل است تعدی نموده‌اند. و یا مثلاً در روایت هست که شخصی به عقد واحد پنج زن را عقد می‌کند[3] . در این موارد مدلول روایات این است که هر کدام از دو خواهر را که اختیار کند او همسرش است و یا نسبت به مورد دوم، چهار نفر از آنها را مجاز است که انتخاب نماید و آنها همسر او می‌باشند و یکی را باید ردّ نماید. حتی در مورد مسأله دوم یعنی عقد پنج زن در عقد واحد، مرحوم آقای خویی ادعای اتفاق می‌کنند[4] که فقهاء بر طبق روایت فتوا داده‌اند ولی می‌فرمایند راجع به اختین مسأله خلافی است[5] . البته ادعای اتفاقی را که ایشان می‌فرمایند چون ما عنوان مسأله را در کلمات بزرگان نیافتیم خیلی برای ما روشن نیست و لیکن علی ای حال مدلول روایات این است که احد لا بعینه یا چهار نفر لا بعینها زوجه او می‌باشند که با اختیار زوج تعیین می‌شود.

2ـ اگر مطلب قبلی را قبول نکنیم و بگوییم حکم به صحت احد لا بعینه و مانند آن در مواردی است که مورد عقد کلی باشد مثل اینکه فرض کنید شخصی 10 عدد کاسه متشابه بطور کلی را در عقد واحد به کسی بفروشد، در اینجا اگر شارع بگوید معامله نسبت به 5 کاسه صحیح است و نسبت به پنج تای دیگر باطل است می‌شود گفت که آن 5 عدد صحیح لا بعینها هستند و با اختیار خود بایع انتخاب می‌شوند یا اینکه کسی در انشاء واحد بگوید یکی از این دو خواهر را همسر خود قرار دادم در اینجا احد لا بعینها اشکالی ندارد، چنانچه در مورد تعیین بواسطه قرعه نیز مواردی که تعیّن ثبوتی ندارد با قرعه می‌توان تعیین کرد مانند افراز مِلک مشاع یا قرعه داستان حضرت یونس.

به هر حال، خلاصه کلام این است که کسی بگوید صحت احد لا بعینه در مواردی است که متعلق عقد کلی باشد نه معیّن اما در مواردی که متعلّق عقد متعین است مثل ما نحن فیه که دو وکیل دو شخص بالخصوص را تزویج کرده‌اند. اوفوا بالعقود نمی‌تواند شامل احد لا

بعینه بشود، چون احد لا بعینه منشأ بالعقد نبود تا اینکه شامل آن بشود و اساساً احکام زوجیت نظیر وجوب تمکین، نفقه، جواز نظر و... برای افراد متعیّن است ولی افراد غیر معیّن در نظر عرف این احکام را ندارند. بنابراین ما می‌توانیم این طور بگوییم که حکم به صحت احد لا بعینه اگر چه ثبوتاً ممکن است و محال نمی‌باشد ولی اثباتاً دلیلی که احد لا بعینه را تصحیح نماید نداریم. لذا آقایان از باب اینکه ترجیح بلا مرجح است هر دو عقد را محکوم به بطلان دانسته‌اند. بله اگر دلیل خاصی داشتیم تنها در همان مورد می‌توان حکم به صحت احد لا بعینه نمود مانند روایاتی که به آن اشاره کردیم یا روایتی که در مورد مسلمان شدن کافری که هشت زن دارد می‌فرماید چها نفر از آنها را اختیار کند و بقیه را ردّ نماید. در این موارد ما ملتزم می‌شویم ولی تعدّی به سایر وارد جایز نیست.

و لکن با تمامی این حرفها مطلبی در اینجا باقی می‌ماند که با توجه به آن مطلب ما می‌توانیم حتی موارد روایات را که تصور می‌شود خلاف قاعده است، بر اساس آن مطلب توجیه نموده و آنها را بر طبق قاعده محسوب نماییم و آن مطلب این است که تا به حال ما می‌خواستیم با این فرض پیش برویم که حکم صحت متعلّق به احد لا بعینه باشد ولی تعیین آن به واسطه انتخاب مکلّف باشد. حال مطلب را اینگونه طرح می‌کنیم که چه اشکالی دارد که کسی بگوید حکم صحت واقعاً روی فرد معیّن رفته است نه لا بعینه و لیکن تعیین آن فرد به اختیار مکلّف یا قرعه یا اختیار حاکم و مانند آن باشد که در نتیجه انتخاب مکلّف نقش ثبوتی داشته باشد و مرجّح ثبوتی باشد حال یا به صورت شرط متأخر به این معنا که بمجرد انشاء عقد فرد معیّنی تزویج می‌شود و لکن بشرط انتخاب بعدی عاقد و یا اینکه به صورت شرط مقارن یعنی تا مادامیکه شخص یک نفر را انتخاب نکند همسری هم ندارد و بعد از انتخاب عقد صورت می‌گیرد، چنانچه در باب صرف و سلم قبل القبض مجرد انشاء عقد بلاتأثیر است و موجب ملکیت نمی‌شود. بنابراین ثبوتا هم اشکالی وجود ندارد و مسأله ترجیح بلا مرجح پیش نمی‌آید. و با این بیان حتی مورد روایات فوق را نیز توجیه می‌کنیم که در آنها نیز انتخاب مرجح ثبوتی قرار داده شده است و چنانچه گفتیم اختصاصی به انتخاب خود عاقد نیز ندارد بلکه قرعه یا اختیار حاکم نیز می‌تواند مرجح باشد. تنها نکته‌ای که در این تقریب باقی می‌ماند این است که اگر چه

احتمال اینکه اختیار شخص مرجح باشد ثبوتاً محذوری ندارد ولی بحث این است که آیا دلیل اثباتی هم بر این مطلب داریم یا دلیلی بر این مطلب نداریم؟ پاسخ این سؤال هم این است که اگر کسی بتواند از مورد روایات سابق الذکر تعدّی کرده و در تمامی مواردی که مشکله عقد از ناحیه اقتران است و گر نه هر کدام فی حد نفسه صحیح است چه اینکه طرفین عقد وکیلین باشند یا مختلف. همین مطلب را قائل شود دلیل اثباتی خاص نیز داریم و الاّ اگر از مورد روایات نتوانیم تعدّی کنیم اینطور می‌گوییم که آن فردی را که شخص خود انتخاب نکرده است قطعاً محکوم به بطلان است و اما نسبت به فرد دیگری که مورد انتخاب واقع شده است بنا بر مبنای قوم که با اوفوا بالعقود برای صحت معامله تمسک می‌کنند. می‌توان قائل شد که اوفوا بالعقود عقد را نسبت به آن فرد مختار تصحیح می‌کند پس در نتیجه نسبت به فرد مختار با عمومات می‌توان حکم به صحت عقد کرد.

نکته دیگری که در پایان این قسمت باید طرح شود این است که با توجه به اینکه مرجح ثبوتی یکی از سه امر یعنی اختیار خود عاقد، قرعه، اختیار حاکم است. از کجا ما فقط مرجح را اختیار و انتخاب عاقد قرار دهیم؟ و به عبارت دیگر در صورت اختلاف مثل اینکه عاقد شخصی را انتخاب نماید و قرعه یا حاکم فرد دیگری را، حکم مسأله چیست؟ پاسخ این است که همانطوری که گفته شد مرجح، یکی از سه امر می‌تواند باشد و بنابراین قدر متیقن از حکم به صحت آنجایی است که آنها متوافق باشند اما در مواردی که با یکدیگر اختلاف دارند حکم به صحت یک فرد معیّن نظیر آنکه را عاقد انتخاب می‌کند محل اشکال است.

تا به حال آنچه گفته شد بحث علمی و به اصطلاح طلبگی بود و لکن آنچه به نظر ما ارجح و به واقع نزدیکتر است مطلب دیگری است که آن مطلب را با ذکر مقدمه‌ای که بارها تذکر داده‌ایم، توضیح می‌دهیم. آن مقدمه این است که ملاک در انعقاد عموم و اطلاق نسبت به فردی این است که اگر آن فرد را بالخصوص از متکلم سوال نماییم که آیا آن هم داخل در عموم یا اطلاق لفظش می‌باشد یا نه؟ وی پاسخ مثبت داده و تأیید نماید که عام و مطلق شامل آن هم می‌شود. و اما مواردی را که اگر متکلم از آنها با خبر شود، عام یا مطلق

را شامل آنها نمی‌داند [و یا حداقل شک دارد ] آن موارد را نمی‌توان داخل در حکم عام یا مطلق دانست. در روایات نیز هست[6] که شخصی نذر کرده یا قسم خورده است که با جاریه عمه خودش که زیبا نیز بوده به هیچ وجه تماس برقرار نکند (أن لا یمسها ابداً) بعداً این جاریه بالوراثه منتقل به همین شخص می‌شود، امام‌علیه السلام می‌فرمایند تماس با او اشکال ندارد زیرا مقصود گوینده از آن نذر یا قسم این بود که مرتکب معصیت و حرام نشود اما اینکه اگر آن کنیز به وجه حلالی در اختیار او قرار گرفت باز هم از او متمتع نشود، این طور نیست که این فرض را هم داخل در قسم او باشد و یا در روایت دیگری است[7] که زنی به خاطر ناراحتی از شوهر خود که در شهر دیگری است قسم می‌خورد که پیش شوهرش نرود، شوهر هم بدین سبب برای او نفقه و امثال آن را نمی‌فرستد و در نتیجه زن در فشار قرار می‌گیرد. امام علیه السلام می‌فرمایند اصل آن قسم ذاتاً اعتباری نداشته است چون وظیفه زن اطاعت از شوهر و تمکین از اوست و لیکن قطع نظر از این جهت و بر فرض که قسم او اعتبار داشت مقصود آن زن حتی این مواردی را که حالت ضرورت دارد و نمی‌تواند تحمل نماید، نیست و این مورد از تحت قسم او خارج است و لذا از این جهت نیز مخالفت با قسم اشکالی ندارد، بنا بر این در امثال این موارد کأن در ارتکاز عرف عام و مطلق قید دارد. با روشن شدن این مقدمه می‌گوییم در ما نحن فیه که زن دو نفر را وکیل کرده است که برایش شوهر پیدا کنند لباً و ارتکازاً وکالتی را که به این دو نفر می‌دهد از فرضی که دو وکیل در زمان واحد او را به شخصی تزویج نمایند منصرف است و شامل آن نمی‌شود و خلاصه اینکه موارد تزاحم را در نظر ندارد. بنابراین، حق این است که در اینگونه موارد عقدی که واقع شده است، عقدی فضولی است و زن می‌تواند هر کدام را که مایل است اجازه کرده و دیگری را ردّ نماید و البته نسبت به موردی که اجازه می‌کند تجدید عقد لازم نیست.

متن عروه: «و ان شک فی السبق و الاقتران فکذلک، لعدم العلم بتحقق عقد صحیح، و الاصل عدم تأثیر و احد منهما»[8]

فرع دیگری را که در این مسأله سیدرحمه الله مطرح می‌کند این است که ما شک در سبق و اقتران دو عقد داریم یعنی نمی‌دانیم آیا عقدین با یکدیگر مقترن هستند یا اینکه عقد سابق وجود دارد. مرحوم سید می‌فرماید در این فرض نیز دو عقد محکوم به بطلان هستند زیرا ما علم به تحقق صحیح نداریم و اصل (استصحاب) نیز عدم تأثیر هر یک از دو عقد است ـ حال مراد استصحاب حکمی یا موضوعی است تفاوتی ندارد.

به نظر ما این قسمت از مسأله خود دارای دو فرض است که یک صورت آن را هیچکدام از آقایان محشین بحث نکرده‌اند ولی جا داشت که مرحوم سید خود این تفصیل را بدهد. تنها مرحوم آقای حکیم در مسأله‌ای مشابه با این مسأله (در جمع بین اختین بود) این تفصیل را قائل شده‌اند[9] ولی ایشان هم در مسأله محل بحث آن تفصیل را ذکر نکرده‌اند، بیان مطلب این است که در موردی که ما شک در سبق و لحوق عقد داریم (تارة): مسأله ثنائی الاحتمال است بدین معنا که می‌دانیم یکی از دو عقد قطعاً احتمال تقدم را ندارد ولی نسبت به عقد دیگر احتمال تقدم یا تقارن آن با عقد دوم را می‌دهیم (وتارة): ثلاثی الاحتمال است به این معنا که در هر یک از دو عقد احتمال سبق را می‌دهیم مضافا به اینکه احتمال تقارن هر دو نیز داده می‌شود. اما در فرض ثنائی الاحتمال عقدی را که احتمال تقدمش را می‌دهیم می‌توانیم با اصالة الصحة حکم به صحت آن نماییم ـ اینکه آیا با استصحاب نیز می‌توان حکم به صحت نمود یا نه؟ بحث مفصّلی دارد که قبلاً در ذیل مسأله 44 محرمات بالمصاهرة متعرض شده‌ایم و در اینجا به جهت اختصار تنها به ذکر اصالة الصحة که قدر متیقن است اکتفاء می‌کنیم ـ اما راجع به آن عقدی که احتمال تقدمش داده نمی‌شود می‌توان گفت که آن عقد قطعاً محکوم به بطلان است چه اینکه مبنای ما، در فرع قبلی که صورت تقارن بود همان حکم به بطلان عقد باشد چنانه مشهور

آقایان می‌گفتند و یا اینکه مختار در آن فرض حکم به تخییر یعنی هر کدام که خود شخص انتخاب نماید باشد، علی ای تقدیر در این فرض عقدی که محتمل السبق نیست محکوم به بطلان است و حتی با اصالة الصحة نیز نمی‌توان آن را تصحیح نمود، چرا که اصالة الصحة عقد متعین را حکم به صحت آن می‌کند نه آن عقدی را که شخص خود انتخاب می‌کند.

اما در مورد فرض ثلاثی الاحتمال که همین فرض در کلام سید در عبارتی که نقل کردیم آمده است چرا که اصالة العدم را در هر دو عقد جاری کرده است و این منطبق با فرضی است که احتمال سبق هر یک از دو عقد داده می‌شود. در این فرض مطلب قابل توجهی که در جلسه قبل نیز به آن اشاره کردیم این است که اگر دو دلیلی که با یکدیگر به حسب مدلول مطابقی متعارض هستند، مدلول التزامی مشترکی داشتند که نسبت به آن مدلول التزامی با یکدیگر تعارضی ندارند بلکه متوافق می‌باشند ما می‌توانیم به آن جهت مشترک اخذ نماییم. در محل کلام نیز می‌گوییم اصالة عدم هر یک از دو عقد در زمان تحقق دیگری (= اصالة عدم سبق هر کدام بر دیگری) اگر چه از ناحیه اثبات سبق برای هر کدام از عقدین مبتلا به معارض است و لیکن از این ناحیه هر دو اصل، فرض تقارن را نیز نفی می‌کنند متوافق می‌باشند، به عبارت دیگر، مفاد هر یک از دو اصل این است که: عقد دیگر مقارناً و متقدماً با این عقد واقع نشده است، این دو اصل در مورد عدم تقدم هر یک با هم متعارض هستند ولی نسبت به اینکه عقد مقارنا نیز واقع نشده است تعارضی ندارند، زیرا عدم تقارن عقد موضوع اثر نیست، بلکه آنچه موضوع اثر است، عدم تقدم عقدی بر عقد دیگر و یا به عبارتی سبق احد العقدین بر دیگری است، بنا بر این، وقتی توانستیم تقارن عقدین را با اصل نفی نماییم این فرض داخل در فرض بعدی در کلام سید (یعنی فرض: ان علم السبق واللحوق و لم یعلم السابق من اللاحق) می‌شود. همین مطلب را مرحوم نائینی در حاشیه خود بر این قسمت از کلام سید فرموده است. حاشیه ایشان در ذیل «فکذلک لعدم العلم بتحقّق عقد صحیح» این است «الظاهر أن یکون ملحقاً بما علم عدم الاقتران لا بما علم الأقتران فلو کان احدهما معلوم التاریخ یحکم بصحته».[10]

و وقتی که قرار بر این شد که فرض محل بحث داخل در فرض بعدی شود تفاصیلی که بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ در آنجا مطرح است در مورد فرض محل کلام نیز قابل طرح است، یعنی طبق مبنای سید و مشهور اگر یکی از عقدین معلوم التاریخ شد و دیگری مجهول التاریخ، استصحاب عدم در معلوم التاریخ جاری نمی‌شود ـ خلافا للمحقق الخویی[11] ـ بله تنها تفاوتی که بین دو فرض وجوددارد این است که در فرض بعدی حکم به صحت احد العقدین وجدانی است و با جریان استصحاب در مجهول التاریخ آن عقد صحیح تعیین می‌شود ولی در ما نحن فیه با جریان اصل در مجهول التاریخ وجود عقد صحیح نیز با اصل احراز می‌شود و لکن این مقدار موجب فرق از نظر جریان استصحاب نمی‌شود.

بر خلاف نظر اکثر آقایان، مرحوم آقای گلپایگانی[12] اشکال فوق که عبارت بود از لزوم اندراج فرض محل بحث در فرض بعدی، را وارد ندانسته‌اند و معتقدند در فرض محل بحث با جریان استصحاب در مجهول التاریخ نمی‌توان حکم به صحت عقد معلوم التاریخ نمود زیرا صحت عقد معلوم التاریخ متوقف بر این است که هم سبق عقد دیگر منتفی شود هم تقارن او با این عقد، و استصحاب اگر چه می‌تواند سبق عقد مجهول را نفی نماید و لیکن قادر به نفی تقارن آن با عقد معلوم نیست، لذا نمی‌توان حکم به صحت عقد معلوم کرد. تفصیل کلام ایشان را با ملاحظات پیرامون آن در جلسه آیند ه متعرض خواهیم شد. انشاء اله.

«والسلام»