درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در این جلسه به طور تفصیلی این مسئله مطرح می‌شود که: آیا کسی که از طرف او عقد لازم است می‌تواند عقودی که منافات با صحت عقد اول دارد انجام دهد یا خیر؟ و در این زمینه بحث استدلال به «اوفوا بالعقود» مطرح و نظرات فقهاء مورد نقد و بررسی قرار گرفته و نظر نهایی استاد مدظله در این زمینه بیان خواهد گردید.

بحث در این بود که اگر عقد نکاح از یک طرف مراعی نبوده بلکه لازم باشد (چون من له الامر عقد کرده یا فضولی عقد کرده و من له الامر آن را اجازه نموده است) و از طرف دیگر فضولی بوده مراعی و منتظر اجازه یا ردّ من له الامر باشد، آیا کسی که از طرف او عقد لازم است می‌تواند عقودی که منافات با صحت عقد اول داشته باشد انجام دهد یا خیر؟ مثلاً می‌تواند خواهر معقوده اول را بگیرد یا خیر؟ مرحوم سید فرمودند[1] : قولان، اقوی این است که می‌تواند عقد منافی انجام دهد مگر این که بداند بعد از این، طرف دیگر عقد اول را اجازه خواهد کرد. وجه این فرمایش این است که چون ایشان اجازه را کاشف حقیقی می‌دانند پس اگر بداند که اجازه خواهد آمد یعنی می‌داند که عقد اول متعقّب به اجازه بوده و از زمان تحقق، صحت واقعیه دارد پس عقود منافیه باطل است و اگر شک در تعقّب اجازه داشته باشد مقتضای استصحاب عدم تحقق اجازه و جواز عقود منافیه است. پس اگر خواهر معقوده اول را گرفت به حسب حکم ظاهری عقد ثانی صحیح است ولی اگر بعداً من له الامر عقد اول را اجازه کرد معلوم می‌شود عقد دوم باطل بوده و عقد اول

صحیح است، چون واقعاً متعقب به اجازه بوده هر چند به حکم استصحاب حکم به عدم تحقق اجازه شده بود.

فرمایش سید در دو مرحله مورد بحث قرار می‌گیرد:

مرحله اول: آیا التزامی که از طرف اصیل یا مجیز صورت گرفته لازم الرعایة است و آنها باید به التزام خود پایبند باشند و حق فسخ التزام و رفع ید از آن را ندارند یا لازم نیست بلکه تا زمانی که من له الامر در طرف مقابل، عقد را اجازه نکرده است می‌توانند از التزام خود (ایجاب باشد یا قبول) رفع ید کنند.

مرحله دوم: آیا انجام عقود منافی فسخ التزام اول است یعنی عقلاء دیگر برای التزام اول بقایی قایل نیستند یا خیر؟

در مرحله اول برخی از فقهاء ـ مانند مرحوم آقای نائینی[2] و ظاهر کلمات شیخ‌رحمه الله[3] ـ رأی اول را پذیرفته‌اند و گفته‌اند که اصیل حق رفع ید التزام خود را ندارد برای این مدّعا ادله‌ای ذکر کرده‌اند.

دلیل اول: فرمایش مرحوم آقای نائینی بود که چون اصیل التزام خود به عقد را تملیک دیگری کرده لذا حق رجوع از التزام ندارد این بیان در جلسه گذشته مورد بحث قرار گرفت.

دلیل دوم: تمسک به ﴿اوفوا بالعقود﴾[4] است که بگوییم اگر اصیل و فضولی با یکدیگر مضمون عقدی ـ مثلا علقه زوجیت ـ را انشاء نمودند، عقد و قراردادی محقق شده است. اوفوا بالعقود می‌گوید کسی که پیمانی بسته است باید به قرار خود وفا کند و حق ندارد از آن رفع ید کند، و این دستور نسبت به طرفین عقد انحلالی است و وظیفه هر یک از طرفین این است که به قرار خود پای بند باشند و انجام عقود منافی با عقد اول تخلف از وفاء به عقد اول است.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند[5] : عقد که موضوع اوفوا بالعقود است عبارت از دو التزام مرتبط به یکدیگر است و انشایی که از یک طرف فضولی باشد چون التزامی از آن طرف صورت نگرفته عقد نیست تا وجوب وفاء داشته باشد.

نقد فرمایش مرحوم آقای خویی‌

این فرمایش به نظر ما محل مناقشه است چون فضولی هم مضمون عقد را انشاء کرده است یعنی وقتی قرار می‌گذارد که زینب همسر زید باشد و این زوجیت را انشاء می‌کند عقد نکاح محقق شده است اما این که این عقد نکاح را عرف یا شارع مقدس تنفیذ می‌کنند یا خیر مسأله دیگری است و التزامی که در تحقق عقد معتبر است التزام انشایی است و این امر حتی از فضولی هم محقق شده است، لذا در صدق عقد نباید تردید کرد.

اشکال اول: همچنان که در مباحث پیشین گفته‌ایم اوفوا بالعقود مشرّع نیست بلکه مفادش الزام ماهوالمشروع است و باید در مرحله قبل مشروعیت عقدی از دلیل دیگری اثبات شود تا بتوانیم برای لزوم وفاء به آن به اوفوا بالعقود تمسک نماییم.

اشکال دوم: با توجه به این که «عقد» که موضوع اوفوا بالعقود است محقق شده است چنانچه استدلال به این آیه شریفه صحیح باشد تحقق زوجیت و صحت واقعیه چنین عقدی اثبات شده و تمامی احکام زوجیت ـ اعم از احکام الزامی مانند حرمت مادرزن و وجوب نفقه و احکام ترخیصی مانند جواز نظر و استمتاع ـ اثبات می‌گردد و در ما نحن فیه بنابر مبنای کشف حقیقی چنانچه بدانیم این عقد متعقب بالاجازه خواهد بود عقد شرایط صحت واقعیه را داشته و تمامی احکام صحت بار می‌شود و اگر بدانیم که اجازه نخواهد آمد یا شک داشته باشیم و مقتضای استصحاب عدم تحقق اجازه باشد، این عقد باطل خواهد بود و با اوفوابالعقود هم نمی‌توانیم اثبات کنیم که اصیل نمی‌تواند از التزام خود رفع ید کند، چون زوجیت امری طرفینی است و اوفوا بالعقود اگر جاری باشد صحت من الطرفین را اثبات می‌کند و فرض این است که از طرف مقابل صحتی در کار نیست. نتیجه این بیان این می‌شود که ـ بنابر کشف ـ اگر می‌دانیم که اجازه خواهد آمد عقد صحیح

بوده و اصیل حق رفع ید از التزام خود را ندارد و الّا می‌تواند از التزام خود رفع ید کند، البته اگر اجازه آمد کشف می‌کند که این رفع ید بی‌وجه بوده است.

از این بیان معلوم می‌شود که به «المؤمنون عند شروطهم»[6] هم نمی‌توان استدلال کرد چون قراری که گذاشته شده قرار طرفینی است یعنی اصیل با فضولی که عقد خوانده‌اند قرار گذاشته‌اند که زینب زن زید باشد و زید شوهر او، و زوجیت من الطرفین را شارع امضاء نکرده و زوجیت نسبی و از یک طرف اعتبار عقلایی و شرعی نداشته و دلیل بر تحقق آن نداریم.

مناقشه مرحوم آقای خویی‌رحمه الله

ایشان می‌فرمایند[7] : بنابر هیچ یک از مبانی ـ کشف و نقل، حقیقی و حکمی ـ نمی‌توانیم جلوی اصیل را بگیریم و او می‌تواند از التزام خود رفع ید کند، چون دلیلی بر لزوم بقاء اصیل بر التزام خود نداریم، «فیکون حاله حال رفع الید عن الایجاب قبل القبول» بنابراین چنانچه اصیل قولاً یا فعلاً از التزام قبلی خود رفع ید کند ـ یعنی با انشاء فسختُ یا با انجام عقود منافی از التزام خود به عقد اول رفع ید کند ـ عقد اول قهراً منفسخ خواهد بود و اجازه بعدی ـ حتی اگر قایل به کشف حقیقی شویم ـ مصحّح عقد اول نخواهد شد، در نتیجه اگر اصیل با انجام عقود منافی با عقد اول از التزام اول رفع ید کند مثلاً خواهر زنی را که با عقد اول ازدواج کرده بود عقد نماید، ازدواج اول باطل و ازدواج دوم صحیح خواهد بود، اما این که اجازه بعدی عقد اول را تصحیح نمی‌کند به این جهت است که اجازه در صورتی کاشف از صحت عقد اول خواهد بود که موضوع داشته باشد و بعد از فسخ عقد اول، عقدی باقی نیست تا اجازه به آن تعلق گرفته، عقد اول وصف «المتعقّب بالاجازه» به خود بگیرد.

سپس ایشان نتیجه‌گیری می‌کنند که این که مرحوم سید می‌فرمایند: «بنابر کشف حقیقی اگر در صورتی که می‌دانیم اجازه خواهد آمد معلوم می‌شود که از اول زوجیت محقق شده لذا طرف اصیل حق ندارد همسر کسی را که با عقد اول زوجه خود شده است بگیرد یا اگر

اصیل زن است حق ندارد شوهر کند» این کلام صحیح نیست چون اجازه‌ای کاشف است که محلّی داشته باشد و بعد از عقود منافیه، دیگر عقدی نیست تا اجازه به آن تعلق گرفته و کاشف از حصول زوجیت از زمان حدوث عقد باشد.

همچنین این که مرحوم سید می‌فرمایند: «در صورتی که می‌دانیم اجازه نخواهد آمد یا در این امر شک داریم اصیل می‌تواند عقود منافی انجام دهد لیکن اگر من له الامر عقد اول را اجازه کرد کشف می‌کند که از اول زوجیت محقق بوده و عقود منافی با زوجیت اول باطل خواهد بود» این کلام نیز باطل است.

و در پایان مرحوم آقای خویی می‌فرمایند: قائلین به کشف حقیقی هم همین نظر ما را دارند و در صورتی قایل به کاشفیت اجازه هستند که اصیل در عقد اول بر التزام خود باقی مانده، محلّی برای اجازه باشد «و اما مع رفع الید عنه فلم یعرف منهم قائل به.»[8]

نقد فرمایش مرحوم آقای خویی‌

اشکال اول: اما کلام اخیرشان که فرمودند «اما مع رفع الید عنه فلم یعرف منهم قائل به» محل مناقشه جدی است چون از مراجعه به کلمات فقهاء معلوم می‌شود که کلام مرحوم سید قبل از ایشان هم قایل دارد، محقق کرکی[9] صریحاً فتوا داده‌اند که اگر بعد از عقود منافی اجازه آمد کشف می‌کند که این تصرفات منافی باطل است. این نظریه از عبارت علامه حلّی[10] و خواهرزاده ایشان سید عمیدالدین در کنزالفواید[11] نیز استفاده می‌شود، کاشف اللثام[12] نیز ضمن پذیرش این رأی با تعبیر «لااشکال» از آن یاد می‌کند و این بزرگان عقد دوم را حرام می‌دانند و منظورشان تحریم وضعی یعنی بطلان است و الا هیچ دلیلی بر حرمت تکلیفی صرف عقد خواندن نداریم البته بعد از باطل بودن ترتیب آثار ترخیصی زوجیت، حرام خواهد بود.

نتیجه آن که این رأی قایل متعدد دارد، به خصوص که فقهاء سابق غالباً قایل به کشف بوده‌اند.

اشکال دوم: به نظر ما اگر بقاء اصیل بر التزام اول را واجب هم ندانیم در اعتبار عقلاء انجام عقود منافی فسخ التزام اول نیست و چنین نیست که برای التزام اول در عالم اعتبار هیچ گونه بقایی قایل نباشند لذا اگر همین اصیل بعد از آن که ایجاب عقد دوم را خواند، طرف مقابل این زوجیت را قبول نکرد از نظر عرف عقد اول کأن لم یکن تلقی نمی‌گردد و در طرف مقابل من له الامر می‌تواند عقد فضولی را تنفیذ کند و همچنین اگر به جهت دیگری ـ مانند وقوع در احرام یا عده ـ عقد دوم باطل بود وجود مراعای عقد اول در اعتبار عقلایی باقی بوده قابل اجازه و تنفیذ است و مخصوصاً چه بسا هنگام عقد دوم توجهی به عقد اول نداشته باشد و خلاصه چون انجام عقد دوم، عقد اول را کأن لم یکن قرار نمی‌دهد و عقد اول قابل تعلق اجازه است چنانچه مورد اجازه قرار گرفت، اجازه کشف می‌کند که از اول، این عقد وصف «المتعقب بالاجازه» را داشته، زوجیت زوجه اول محقق شده بود ولذا عقود منافی بعدی باطل خواهد بود[13] .

تعلیقه مرحوم آقای گلپایگانی‌

مرحوم آقای گلپایگانی در حاشیه کلام سید در مسئله 32 که فرمود: «عقدی که از یک طرف فضولی است چون در معرض اجازه است احوط این است که طرف اصیل قبل از آمدن اجازه یا ردّ، مادر یا خواهر معقوده و امثال اینها را نگیرد» می‌فرماید[14] : این تزویج مانعی ندارد و احتیاط مورد ندارد چون اگر بعد از تزویج منافی اجازه‌ای هم بیاید این اجازه بعد از فوات محل است و موضوعی برای آن نیست. این تعلیقه طبق مبنای ایشان که قایل به کشف حکمی هستند تمام است چون کشف حکمی نقل است حقیقة حتما اگر شخص قطع داشته باشد که بعداً طرف دیگر اجازه می‌کند مانعی ندارد که تزویج کند چه برسد به اینکه شک داشته باشد چنانچه ایشان در تعلیقه قبل فتوا دادند. بنابراین بنابر مبنای خودشان تعلیقه ایشان تا اینجا متین است.

سپس ایشان می‌فرماید: «نعم علی القول بلزوم العقد علی الاصیل یحرم ذلک علیه تکلیفاً ولکن لو تزوّج صحّ و تُلغی الاجازة [اشتباهاً این کلمه تکفی الاجازة چاپ شده که غلط است] لکن مع ذلک لایترک الاحتیاط».

ایشان می‌فرماید: اگر ما قایل به لزوم عقد از ناحیه اصیل باشیم بر او تکلیفاً حرام است که تزویج منافی با این عقد را انجام دهد لکن اگر این حرام تکلیفی را مرتکب شد و تزویج را انجام داد این ازدواج صحیح است و اجازه مُلغی می‌شود لکن مع ذلک احتیاط ترک نشود.

از بیانات سابق معلوم شد که دلیلی بر حرمت تکلیفی تزویج منافی با تزویج اول نداریم، به علاوه این که «اگر تکلیفاً حرام هم باشد وضعاً صحیح است» بر خلاف فرمایش قوم است و تمام کسانی که عقد را از ناحیه اصیل لازم می‌دانند قایل به بطلان عقود منافی هستند. در مورد آیه ﴿اوفوا بالعقود﴾ کسانی که آیه را ارشاد به صحت می‌دانند لازمه‌اش این است که عقد منافی باطل باشد کسانی هم که مثل شیخ انصاری أمر در آیه را حکم تکلیفی می‌دانند صحت وضعی را نیز از آیه بالملازمه استفاده می‌کنند، در نتیجه عقد منافی بالملازمه باطل می‌شود بنابراین بطلان عقد منافی بالمطابقه یا بالملازمه استفاده می‌شود. خلاصه اینکه اگر ما لزوم را از یک طرف قایل شدیم لازمه آن بطلان عقد مخالف است نه اینکه تکلیفاً عقد حرام باشد اما وضعاً صحیح.

متن عروه:«اذا ردّ المعقود له فضولاً العقد و لم یجزه لایترتب علیه شیی‌ء من احکام المصاهرة سواء اجاز الطرف الآخر أو کان اصیلاًام لا، لعدم حصول الزوجیة بهذا العقد الغیر المجاز و تبیّن کونه کأن لم یکن.»[15]

بحث سابق فرض عدم حصول اجازه و ردّ بود، مسأله جدید این است که اگر یکی از دو طرف عقد که عقد از ناحیه او فضولی است ـ چه مرد باشد و چه زن ـ عقد را ردّ کند هیچ

کدام از احکام مصاهره برای طرف دیگر بار نمی‌شود و این عقدی که ردّ شده کالعدم است. بنابراین اگر طرف مقابل مرد باشد می‌تواند مادر یا خواهر یا دختر این زن را بگیرد.

این مطلب تقریباً اتفاقی است، البته در مورد تزویج مادر کلامی هست که در آخر مسأله می‌آید.

ادامه مسأله 33: «وربما یشکل فی خصوص نکاح امّ المعقود علیها و هو فی غیر محله بعد ان لم یتحقق نکاح و مجرد العقد لایوجب شیئاً مع انه لافرق بینه و بین نکاح البنت و کون الحرمة فی الاول غیر مشروطة بالدخول بخلاف الثانی لاینفع فی الفرق».

علامه حلّی در قواعد[16] در مورد عقد بنتی که من له الاجازه، آن عقد را ردّ کرده، نسبت به نکاح مادر این بنت اشکال کرده و احتمال حرمت نکاح او را داده است. مرحوم سید می‌فرماید: «وهو فی غیر محله بعد ان لم یتحقق نکاح» زیرا علقه زوجیت واقع نشده و مجرد عقدی که کالعدم است موجب حرمت نیست و مفروض این است که دخولی هم صورت نگرفته است. سپس یک اشکال نقضی به علامه می‌کنند و می‌فرمایند و اگر صرف العقد ـ ولو عقدی که حکم به صحت آن نشده است ـ بر بنت موجب حرمت مادر او شود باید عقد فضولی بر مادر هم موجب حرمت دختر او گردد، و حرف این که حرمت مادر مشروط به دخول به دختر نیست ولی حرمت دختر مشروط به دخول به مادر است فارق نیست. خلاصه یا باید قایل به حلیت نکاح در هر دو مسأله شویم یا در نکاح هر دو اشکال کنیم و تفصیل وجهی ندارد.

دفاع از علامه حلّی‌

طبق بیانی که در دو جلسه قبل گذشت این اشکال به علاّمه وارد نیست و فارق در مسئله همان است که فخرالمحققین[17] در توضیح کلام علامه فرموده که اگر ما فسخ را نقض من حین بدانیم و قایل شویم که عقد اثر خودش را ولو حکماً داشته و بعد از فسخ، عقد از اثر می‌افتد در این صورت بین نکاح امّ و بنت فارق پیدا می‌شود.

توضیح اینکه، اگر فضولی عقد بر مادر کرد و سپس مادر این عقد را ردّ کرد می‌تواند دختر او را بگیرد زیرا اگر عقد تامّ هم بر مادر واقع شود و سپس مرد از این مادر جدا شود تا دخول نشده باشد می‌تواند دختر او را بگیرد. در مسأله ما هم فرض این است که صرف عقد بوده و دخولی صورت نگرفته است، اما اگر عقد بر دختر خوانده باشد و دختر این عقد را ردّ کند و ما فسخ را نقض از حین فسخ بدانیم نه از اول عقد و بگوییم آثار عقد ولو حکماً وجود داشته است در این صورت عقد دختر هر چند از حالا محکوم به بطلان است ولی شارع نسبت به قبل احکام صحت آن عقد را بار کرده و ازدواج با مادر معقوده و اول را جایز نمی‌داند. پس به مجرد اینکه عقد دختر تمام شود به حکم شارع مادر او را نمی‌شود گرفت و مادر حرمت أبد پیدا می‌کند حتی اگر دخول به دختر نشده باشد، بله اگر کسی فسخ را فسخ مِن قبل بداند معنایش این است که در اعتبار شارع یا در اعتبار عقلاء اصلاً چنین عقدی واقع نشده است تا احکام بار شود از این رو بین مادر و دختر فرقی نیست و نکاح با أمّ یا بنت در فرض ردّ عقد دیگری نافذ است.

متن عروه:«اذا زوّجت امرئة فضولاً من رجل و لم تعلم بالعقد فتزوّجت من آخر ثم علمت بذلک العقد لیس لها ان تُجیز لفوات محلّ الاجازة وکذا اذا زوّج فضولاً بامرئة و قبل ان یطّلع علی ذلک تزوّج امّها او بنتها أو أختها ثم علم و دعوی ان الاجازة حیث انها کاشفة اذا حصلت تکشف عن بطلان العقد الثانی کما تری.»[18]

موضوع مسئله این است که زنی فضولتاً به ازدواج مردی در آمده یا مردی فضولتاً به ازدواج زنی درآمده سپس من له الاجازة بدون آگاهی ازاینکه چنین عقدی برای او انجام داده‌اند یک تزویج منافی با این عقد فضولی انجام می‌دهد دیگر من له الاجازة نمی‌توانند آن عقد فضولی را اجازه کند زیرا با تزویج منافی محلّی برای اجازه باقی نمی‌ماند.

و این یک قاعده کلی است که اگر شخصی دو کار انجام داده که این دو کار با هم جمع نمی‌شود هر کاری که اول از او صادر شده و به فعلیت و تمامیت رسیده است صحیح واقع می‌شود و موجب بطلان عمل دیگر می‌شود نه اینکه حکم به صحت عمل دوم کنند و

صحت عمل دوم موجب بطلان عمل اول شود. مثلاً اگر اول، عمل سابق را اجازه داد سپس عمل منافی با آن را انجام داد عمل اول که اجازه داده صحیح و کار دوم باطل می‌شود، یا این که اگر اول عقد فضولی را اجازه و سپس آن را ردّ نمود یا بالعکس، کار اولش ـ اجازه باشد یا ردّ ـ نافذ است و دومی لغو خواهد بود چون محلّی برای آن نیست.

سپس مرحوم سید طبق مبنای کشف حقیقی این شبهه را مطرح می‌کند که بنابر مسلک کشف حقیقی ممکن است گفته شود: «اجازه کشف از صحت عقد اول از حین عقد اول می‌کند از این رو مستلزم بطلان عقد ثانی می‌شود» و می‌فرماید: بطلان این شبهه ـ کماتری ـ واضح است.

ادامه بحث در جلسه بعد ان شاء الله تعالی.

«والسلام»