درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در این جلسه استدلال مرحوم نائینی و استدلال مرحوم شیخ انصاری بر اینکه اصیل نمی‌تواند قبل از اجازه اصیل مقابل، به عقد منافی اقدام کند، مطرح گردیده و مورد نقد استاد قرار می‌گیرند.

آنگاه فتوای مرحوم سید که مبتنی بر مبنای کشف حقیقی است مطرح شده و در نهایت، استاد مدظله نظر خود را که بر مبنای کشف حکمی است، ارائه می‌دهند.

گفتیم که نظر مرحوم نائینی[1] زمانی که عقدی بین یک فضولی و یک اصیل واقع می‌شود، طرفی که اصیل است قبل از اجازه من له العقد نمی‌تواند عقد دیگری که منافات با عقد اول دارد انجام دهد چون او التزام خود را به طرف مقابل تملیک کرده و لذا نمی‌تواند کاری بر خلاف التزام خود انجام دهد. فقط طرف مقابل است که مالک التزام است و اختیار امضا یا ابطال را در دست دارد.

وجه این فرمایش ایشان برای ما معلوم نیست که آیا مقصود از تملیک التزام این است که شخص انشاء تملیک کرده یعنی در واقع دو انشاء از او محقَّق شده، یکی انشاء نکاح که جزء عقود است و نیاز به انشاء قبول از طرف مقابل دارد و دیگری انشاء التزام به نکاح که جزء ایقاعات است و نیاز به قبول هم ندارد، یا اینکه مقصود ایشان این است که فقط یک انشاء نکاح در کار است اما شارع مقدس حکم کرده که طرف مقابل یعنی من له الاجازه مالک التزام این طرف می‌شود و او هیچ اطلاعی هم از این عقد نداشته باشد. خلاصه اگر وجه اول مقصود ایشان باشد که وجداناً می‌دانیم چنین چیزی نیست و اگر می‌خواهند

بفرمایند شارع چنین حکمی کرده و لو انشائی از طرف اصیل صورت نگرفته، این احتیاج به دلیل عقلی یا نقلی دارد و ایشان هیچ دلیلی اقامه نکرده‌اند.[2]

نظر مرحوم شیخ انصاری‌ در این مسأله

مرحوم شیخ می‌فرماید[3] : عقد عبارت از قرارداد بین دو طرف است. بر ایجاب بدون قبول قرارداد صدق نمی‌کند اما وقتی دو طرف قرار گذاشتند و انشاء از هر دو طرف حاصل شد عقد صدق می‌کند و این معنا در باب فضولی هم وجود دارد. البته اینکه شارع این عقد را امضا کرده یا نکرده بحث دیگری است اما در اصل اینکه عقدی حاصل شده نباید تردید کرد[4] حتی در مورد دو نفر غاصب که یک مال غصبی را معامله می‌کنند، عقد صدق می‌کند هر چند شارع آن را تنفیذ نمی‌کند. لذا به مقتضای ﴿اوفوا بالعقود﴾[5] که می‌گوید همه افراد باید به قرارهای خود وفا کنند، اصیل و فضولی که با هم عقد کرده‌اند باید به این عقد وفا کنند. به تعبیر علاّمه ـ علی المظنون ـ حتی فضولی هم نمی‌تواند عقد را ابطال کند و باید منتظر شوند تا من له الاجازه تصمیم بگیرد. بنابراین، طرف اصیل که ملتزم به نکاح شده باید به مقتضای این التزام خود عمل کند لذا نمی‌تواند اگر با دختری عقد کرده، با مادر آن معقوده یا دختر او یا خواهرش ازدواج کند.

اشکالات ما به فرمایش مرحوم شیخ‌

به این فرمایش مرحوم شیخ دو اشکال وارد است:

اشکال اول: اینکه اگر برای اثبات اعتبار شرعی انشاء اصیل بخواهیم به ﴿اوفوا بالعقود﴾ تمسک کنیم این تالی فاسد دارد چون مفاد این آیه، اثبات حکم واقعی است نه حکم ظاهری، لذا با توجه به اینکه انشاء زوجیت محقق شده و شارع هم با اوفوا که ناظر به حکم واقعی است روی آن صحة گذاشته، نتیجه این می‌شود که اصیل نه تنها نمی‌تواند با

مادر معقوده ازدواج کند بلکه باید سایر احکام زوجیت واقعی مثل جواز نظر به امّ الزوجه را بار کند و همچنین طرف مقابل و حتی افراد دیگر نیز باید احکام زوجیت واقعی را بار کنند. در حالی که وجداناً چنین چیزی نیست و بر فرض اینکه چنین مطلبی در کار باشد اختصاص به طرف اصیل دارد و حکم به صحت برای طرف مقابل نیست. البته در احکام ظاهری مانعی ندارد که امضای یک طرفه باشد یعنی یکی احکام صحّت را بار کند و دیگری احکام بطلان را بار کند اما در احکام واقعی تصویر نمی‌شود و مفاد «اوفوا بالعقود» حکم واقعی است. بنابراین با تمسک به این آیه نمی‌توانیم یک حکم الزامی یکطرفه برای اصیل اثبات کنیم که باید از ازدواج با مادر معقوده و مانند آن اجتناب کند و برای اثبات چنین چیزی نیازمند دلیل دیگری غیر از «اوفوا بالعقود» هستیم و چنین دلیلی در کار نیست.

اشکال دوم: این است که همانطور که قبلاً بیان کردیم «اوفوا بالعقود» مفادش الزام ما هو المشروع است نه اینکه روی هر عقدی که افراد انجام می‌دهند صحّه بگذارد، لذا صحت و مشروعیت این عقدی که بین اصیل و فضولی واقع شده باید از جای دیگر ثابت شود تا لزوم وفاء را از آیه استفاده کنیم، در حالی که در ما نحن فیه اصل صحت این عقد انشاء شده محل بحث است یعنی نمی‌دانیم آیا اثری از آثار زوجیت و لو نسبت به یک طرف بر آن بار می‌شود یا نه؟ و این آیه نمی‌تواند این مطلب را اثبات کند.

مرحوم سید در اصل مسأله قائل به این هستند که آثار زوجیت بر عقد مترتب نمی‌شود منتهی مورد سخن ایشان در جایی است که نه اجازه‌ای و نه ردّی در کار نباشد. لذا در ذیل مسأله، یک فرض را استثنا می‌کنند و آن صورتی است که حصول اجازه فیما بعد معلوم باشد و اجازه هم طبق مبنای ایشان کاشفه است، لذا از اول شخص که چنین علمی دارد باید معامله صحت واقعی با این عقد بکند و مجاز نیست عقود منافیه انجام دهد. البته چون ایشان قائل به کشف حقیقی است در غیر فرض علم هم می‌فرماید: اگر شخص عقود منافیه انجام داد و بعد اجازه صادر شد کشف می‌کند از بطلان عقود لاحقه، چون فرض این است که عقد اول صحیح بوده است.

قبلاً گفتیم از روایت ابو عبیده حذّاء[6] ، مبنای کشف را استفاده کرده‌اند و بعضی این روایت را دلیل بر کشف حقیقی دانسته‌اند که این را قبلاً متعرض نشدیم. البته دو روایت دیگر یعنی روایت حلبی[7] و روایت عبّاد بن کثیر[8] نیز وجود دارد که آقایان به آنها اشاره نکرده‌اند. علی ای حال مضمون روایت ابوعبیده این است که عاقدی فضولی که ولی عرفی بوده نه ولی شرعی، عقد نکاحی بین صغیرین انجام داده و یکی از صغیرین پس از بلوغ خود عقد را اجازه داده است و پس از اجازه دادن مرده است و طرف دیگر در وقت مردن مجیز صغیر بوده است. در این فرض حضرت می‌فرماید: سهم الارث صغیر (که در فرض روایت زوجه است) را کنار می‌گذارند ـ نظیر آنچه فقهاء در مورد کنار گذاشتن سهم الارث حمل که معلوم نیست زنده یا مرده به دنیا می‌آید، فتوی داده‌اند ـ و پس از بلوغ اگر عقد را اجازه کرد و قسم خورد که به خاطر پول اجازه نداده‌ام بلکه واقعاً به زوجیت رضایت داشتم، ارث را به او می‌دهند. گفته‌اند: از این روایت فهمیده می‌شود که زوجیت واقعاً از اول حاصل می‌شود البته در ظاهر مراعی است تا اجازه بیاید، نه اینکه زوجیت بعداً حاصل شود چون پس از مردن طرف، زوجیت بی‌معنی است دلیلش هم این است که حضرت فرموده: حق الارث را کنار بگذارند و این نشانه آن است که چون در واقع و فی علم اللّه نمی‌دانیم آیا دختر مالک ارث شده یا نه؟ باید سهمش را کنار بگذاریم. اما این احتمال که در موقع مرگ طرف، سهم مزبور ملک ورثه است و بعد از اجازه، از ملک ورثه خارج می‌شود و به زوجه می‌رسد، این خیلی بعید است، همانطور که احتمالات دیگر یعنی اینکه سهم مزبور از ملک میّت خارج نمی‌شود یا اینکه مال بلامالک است، اینها هم خیلی مستبعد و خلاف ظواهر ادلّه هستند. لذا از این روایت که دالّ بر ملکیت ارث توسط صغیره من حین الموت است، مبنای کشف حقیقی را استفاده کرده‌اند.

ولی به نظر می‌رسد مدلول این روایت با مختار ما یعنی کشف حکمی هم سازگار است. چون از این روایت بیشتر از این استفاده نمی‌شود که نسبت به برخی از احکام زوجیت (مثل ارث بردن) کشف حقیقی اثبات شده است، اما اینکه تمام احکام زوجیت (مثل جواز

نظر و حرمت سفر بدون اذن و غیره) از همان اول برای این دو نفر واقعاً و فی علم اللّه ثابت شده، این معنی قابل استفاده نیست. لذا نسبت به احکام دیگر غیر از ارث ممکن است قائل به کشف حکمی شویم یعنی بگوییم این دسته از آثار زوجیت بعد از اجازه مترتب می‌شوند بر خود عقد به صورت تعبّدی. بنابراین زوجیتی که در آثارش تبعّض داشته باشد یعنی برخی از آثارش به طور حقیقی من حین العقد مترتب شود و باقی آثارش من حین الاجازه مترتب شود نمی‌تواند زوجیت حقیقی باشد و تنها می‌توان آن را زوجیت حکمی تلقی کرد.

خلاصه بر خلاف مرحوم سید که قائل به کشف حقیقی است و در نتیجه در فرض تعقب به اجازه، حکم به صحت عقد اول و بطلان عقود منافیه لاحقه نموده است[9] ، به نظر ما که کشف حکمی را پذیرفتیم باید قائل شویم به اینکه در غیر مسأله ارث که دلیل خاص داشتیم، در مورد عقد لاحقه نمی‌توان حکم به بطلان کرد چون اجازه لاحقه نمی‌تواند برای عقد اول از همان زمان عقد، زوجیت حقیقیه درست کند، لذا ازدواجهای منافی که بعداً انجام گرفته‌اند، اشکالی نخواهند داشت.