درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در این جلسه به مسأله جواز عقد اصیل با زوجه خامسه یا با مادر و خواهر و دختر معقوده تا زمانی که طرف دیگر (فضولی) اجازه یا رد نکرده است می‌پردازیم و با بیان دو نکته در مورد عبارت عروه، مناقشه مرحوم آقای حکیم به کلام علامه در قواعد و شارح آن در کشف اللثام را ذکر و از کلام آن دو دفاع می‌کنیم سپس بیان مرحوم آقای نائینی برای عدم جواز عقد دوم با افراد مذکور را نقل می‌کنیم.

متن عروه: «مسأله 32: اذا کان العقد لازماً علی احد الطرفین من حیث کونه اصیلاً او مجیزاً والطرف الآخر فضولیاً و لم یتحقق اجازة و لا رد فهل یثبت علی الطرف اللازم تحریم المصاهرات؟ فلو کان زوجاً یحرم علیه نکاح‌ام المرأة و بنتها و اختها و الخامسة و اذا کانت زوجة یحرم علیها التزویج بغیره و بعبارة اخری هل یجری علیه آثار الزوجیة و ان لم یجر علی الطرف الآخر او لا؟ قولان، اقواهما الثانی الا مع فرض العلم بحصول الاجازة بعد ذلک الکاشفة عن تحققها من حین العقد نعم الاحوط الاول لکونه فی معرض ذلک بمجی‌ء الاجازة نعم اذا تزوج الام او البنت مثلاً ثم حصلت الاجازة کشفت عن بطلان ذلک.»[1]

مرحوم سید می‌فرمایند هرگاه عقد از جانب یکی لازم باشد خواه او اصیل بوده یا او مجیز بوده که رضایت خود را ابراز کرده است ولی از جانب دیگر فضولی باشد که هنوز اجازه نداده است آیا او در این مدت باید از محرمات ناشی از مصاهرت مانند ازدواج با مادر معقوده یا دختر یا خواهرش و یا از ازدواج با همسر پنجم بپرهیزند یا نه، و یا اگر او زن

است از ازدواج با مرد دیگر بپرهیزد و به بیان دیگر آیا تا تکلیف اجازه و ردّ مجیز معلوم نگشته باید آثار زوجیت بر عقد خود مترتب کند یا نه؟ می‌فرمایند در این مسأله دو قول وجود دارد و اقوی عدم ترتب آثار زوجیت است مگر در صورتی که علم داشته باشد که مجیز اجازه خواهد داد که در این صورت چون اجازه کاشف حقیقی از صحت عقد از حین وقوع آن است آثار زوجیت مترتب می‌شود. با این همه احتیاط مستحب این است که در فرض عدم علم هم آثار زوجیت را مترتب کند. پس اگر این احتیاط را مراعات ننمود و یکی از ازدواجهای مذکور را انجام داد سپس مجیز عقد اول را اجازه داد کشف از بطلان ازدواج دوم می‌کند.

نکته اول: عبارت «اذا کان العقد لازماً علی احد الطرفین» را به دو گونه می‌توان معنا نمود یکی اینکه عقد از جانب یکی از دو طرف لزوم داشته و همچون عقد فضولی که متوقف بر اجازه اصیل است نباشد. دوم اینکه فرض شده وفای به عقد بر یکی از دو طرف تکلیفاً واجب است یعنی بر او واجب است به آن قراری که گذاشته متعهد و پای‌بند باشد آنگاه طرح مسأله به این جهت است که اگر کسی که بر او واجب است به عقدی که از جانب دیگری فضولی است پای‌بند باشد آیا از نظر حکم وضعی می‌تواند عقد دوم که منافی با آن است انجام دهد یا اینکه لازمه وجوب پای‌بندی او به عقد اول بطلان عقد منافی دوم است.

ظاهراً مراد سیدرحمه الله همان احتمال اول می‌باشد که یکی از فروع بحث عقد فضولی است و در معاملات هم آن را مورد بحث قرار می‌دهند که اگر عقد از جانب یکی فضولی بود آیا آن دیگری در این مدت که هنوز اجازه یا رد نیامده چه وظیفه‌ای دارد و آیا می‌تواند عقد منافی انجام دهد یا نه، زیرا احتمال دوم یعنی فرض اینکه شخصی عقدی با فضولی انجام دهد و آن عقد با اینکه هنوز اجازه اصیل نیامده فرض کنیم که مورد بحث نیست و بر او تکلیفاً واجب است وفا کند، فرضی غیر معمول است و اگر این فرض مراد باشد نیاز به تصریح بیشتری دارد بنابراین مرحوم سید هم باید مرادشان همان احتمال اول باشد.

نکته دوم: در این مسأله آثاری از زوجیت مورد کلام است که مانند حرمت ازدواج با مرد دیگر برای زن، و یا حرمت ازدواج با خواهر و مادر و دختر زوجه و حرمت خامسه برای مرد، ایجاد تکلیف جدیدی می‌کند اما احکامی که مانند جواز نظر به مادر معقوده اگر چه از لوازم صحت عقد اول بوده لکن تکلیف آور نیست و هیچ جای تردید نیست که مثل مباشرت با خود معقوده که تا اجازه اصیل نیامده بر طرفی که فضولی نیست جایز نمی‌باشد، این آثار نیز مترتب نمی‌شوند، و کسی هم فتوی به جواز آن نداده است.

این مطلب را از کلمه «علیه» که در عبارت متن آمده و به معنای ضرر است می‌توان استفاده کرد که مراد سیدرحمه الله نیز چنین است یعنی آثاری مورد کلام است و سیدرحمه الله حکم به جواز آنها می‌کند که در فرض صحت عقد بر او حرام می‌شود مانند عقد ام و بنت و اخت و خامسه و یا مثل خروج زن از منزل بدون اذن شوهر اما آثاری که در فرض صحت جواز می‌آورد مانند نظر به‌ام الزوجه مورد کلام نیست و کسی هم در آن تردید ندارد.

مرحوم آقای حکیم به کلام علامه در قواعد اشکال کرده و می‌فرمایند[2] : ایشان عقد خامسه یا اخت و بنت معقوده توسط کسی که فضولی نیست را تا پیش از اجازه مجیز بلا اشکال حرام دانسته و صاحب کشف اللثام هم در شرح آن نسبت به عقد خامسه و اخت آن را تایید نموده است در حالی که علامه در جای دیگر عدم توقف تحریم مصاهرات بر لزوم عقد را بی‌اشکال تلقی نکرده آن را محل تامل و نظر دانسته است.

توضیح اینکه علامه در فصل اولیاء می‌گوید: «ولو تولی الفضولی احد طرفی العقد ثبت فی حق المباشر تحریم المصاهرة فان کان زوجاً حرم علیه الخامسة والاخت والبنت والام الا اذا فسخت علی اشکال فی الام.»[3] اگر عقد از جانب یکی فضولی بود بر طرف دیگر (مباشر) محرمات بالمصاهره ثابت می‌شود پس اگر این مباشر زوج باشد بر او ازدواج با خامسه یا با خواهر و دختر و مادر معقوده حرام است مگر اینکه فضولی عقد اول را رد کند که غیر از

مادر که در آن شبهه تحریم وجود دارد عقد افراد دیگر بلا مانع خواهد بود. صاحب کشف اللثام هم پس از کلمه خامسه و خواهر در تعلیقه خود بر آن می‌گوید: این حکم بلا اشکال است زیرا عنوان جمع بین الاختین و یا اینکه او دارای چهار زن است بر او صدق می‌کند و تزلزل عقد از جانب طرف دیگر آن را از این عنوان خارج نمی‌کند: «بلا اشکال لصدق الجمع بین الاختین و نکاح اربع بالنسبة الیه و لا یجدی التزلزل.»[4] پس ایشان نیز کلام علامه را نسبت به این دو مورد تایید می‌کند.

مرحوم آقای حکیم می‌گویند[5] : علامه در مبحث مصاهره یکی از احتمالاتی که می‌دهد این است که در جایی که عقد از جانب یکی لازم باشد عقد دوم حرام نیست عبارت چنین است: «و هل یشترط فی التحریم لزومه مطلقا او من طرفه او عدمه مطلقا نظر، فلو عقد علیه الفضولی عن الزوجة الصغیرة ففی تحریم الام قبل الاجازة او بعد فسخها مع البلوغ نظر.»[6] یعنی برای حرمت ازدواجهایی که بالمصاهره حرام می‌شود آیا شرط است که عقد از هر دو طرف لازم باشد یا اینکه اگر فقط از طرف آن کس که قصد ازدواج بعدی را دارد لازم بود برای حرمت کافی است و یا اینکه مطلقا و لو از هر دو طرف متزلزل بود عقد منافی حرام است، آنگاه ایشان در این مسأله تردید کرده می‌گوید: فیه نظر، یعنی سه احتمال وجود دارد که یکی از آنها جواز عقد منافی در جایی است که یکی از دو طرف لازم نباشد یعنی احتمال دارد تحریم مصاهرات بر لزوم عقد از هر دو طرف توقف داشته باشد. آنگاه ایشان ایراد گرفته که این احتمالی که علامه داده با آنچه که کشف اللثام و خود علامه در فصل اولیاء بدون اشکال حکم به حرمت کرده‌اند تناسب ندارد.

در این مثالهایی که آورده شده دو عنوان حرمت وجود دارد یکی حرمت جمعی (ام و بنت، اختین، خامسه) و دیگری حرمت ابد (ام الزوجه)، نظر علامه در عبارت اول که می‌گوید «علی اشکال فی الام» به حرمت ابد است یعنی بعد از فسخ از جانب مجیز، شخصی که عقد او را رد نموده می‌تواند با خامسه یا با دختر و خواهر آن زن ازدواج کند اما نسبت به

مادر جای شبهه حرمت ابد است و وجه شبهه این است اگر فسخ را نقض عقد از زمان وقوعش بدانیم البته ازدواج با مادر بی‌اشکال است چون عقد کالعدم می‌شود اما اگر نقض از زمان خود فسخ و عقد او را تا زمان فسخ، امری متحقق و موجود بدانیم لامحاله حرمت ابد متحقق گشته و وجهی برای از بین بردن آن وجود ندارد چون حرمت ابد متوقف بر بقاء عقد نیست، به مجرد تحقق عقد، حرمت ابد هم حاصل می‌شود و لو اینکه معقوده مثلاً فوت کند لذا نمی‌توان با مادر او ازدواج کرد. اما چون مشکل حرمت ابد در ازدواج با بنت یا اخت معقوده یا با خامسه وجود ندارد بعد از فسخ و رفع زمینه حرمت جمعی، عقد آنها بدون تردید بی‌اشکال خواهد بود.

اما در مبحث مصاهرت، ظاهراً کلام ایشان ناظر به جهت حرمت جمعی نیست بلکه فقط جهت حرمت ابد را متعرض گشته و لذا فقط عقد با مادر را مطرح نموده است. ایشان می گوید در ازدواج با مادر معقوده از جهت حرمت ابد سه احتمال وجود دارد یکی از آن احتمالات این است که هر عقدی که از جانب یکی فضولی باشد حرمت ابد نمی‌آورد همچنان که ایشان در فصل اولیاء به خاطر همین احتمال و همچنین احتمال ایجاب حرمت ابد جواز عقد مادر را با لفظ «علی اشکال» تعبیر کرده بود لذا منافات ندارد که از نظر حرمت جمعی نسبت به جمع بین معقوده و خواهر یا دختر و یا مادر حکم به حرمت بلا اشکال کرده باشد. پس میان این دو کلام تناقض نیست.

خلاصه اینکه کلام علامه در مبحث مصاهرت که مسأله را ذو احتمالات ثلاث دانسته ناظر به همان مطلبی است که در ذیل کلامش در فصل اولیاء در مورد نکاح با ام بعد الفسخ متعرض شده بود و از آن تعبیر به «علی اشکال» کرده بود.

مرحوم سید عقد با خامسه یا دختر و خواهر و مادر معقود به عقد فضولی را تا پیش از اجازه و رد مجیز جایز دانسته است ولی مرحوم آقای نائینی می‌گوید[7] : به طور کلی هر گاه عاقد عقد کرد و لو طرف دیگر فضولی باشد اما چون او التزام خویش را تملیک غیر کرده دیگر نسبت به مال خود تا تکلیف عقد از جانب مجیز معلوم نگشته، سلطنتی ندارد تا

بتواند در عقد دیگر آن را به دیگری واگذار کند و همین مطلب در مورد نکاح هم جاری است بنابراین عقد افراد مذکور در مسأله مورد کلام صحیح نیست. ادامه بحث در جلسه آینده انشاء ا... .

«والسلام»