درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در جلسه قبل گفتیم که مرحوم آقای خویی[1] و مرحوم کاشف الغطاء[2] در مورد عبارت مرحوم سید در مسأله30 که می‌فرماید بنابر قول به کاشفیت اجازه «اگر زوجه صغیره پس از اینکه بزرگ شد و عقد را اجازه نمود فوت کند و بعد از آن زوج نیز پس از بالغ شدن عقد را اجازه نماید در این صورت زوج نمی‌تواند با مادر و دختر آن زن ازدواج نماید.» اشکالی را به این صورت مطرح کرده‌اند که در مورد حرمت بنت الزوجه شرط این است که زوجه مدخوله باشد و چون فرض بر این است که زوجه صغیره بوده است اصلاً نمی‌تواند مدخوله باشد تا چه رسد به اینکه دختری هم داشته باشد.

جوابی که در جلسه گذشته از این اشکال دادیم این بود که

اولاً: پسر مراهق می‌تواند دخول کند پس شرط دخول حاصل است

ثانیاً: در مسأله محل بحث فرض این است که زوجه صغیره بزرگ شده و پس از آن عقد را اجازه نموده و سپس فوت کرده است. پس کبیره شدن که موجب صلاحیت داشتن برای اجازه است مفروض است و بنابراین می‌توان تصور کرد که در موقع کبیره بودن، شخصی شبهةً یا از روی زنا با او دخول نموده و زن نیز صاحب اولاد شده باشد. و در باب حرمت بنت الزوجة المدخولة فرقی بین اولادی که شبهةً یا از ناحیه زنا، به وجود آمده باشند نیست (بله مرحوم آقای خویی دو حکم ارث بر زن[3] و شیر دادن در باب رضاع را

می‌فرمایند: بر اولاد زنایی مترتب نمی‌شود. اما غیر از این دو حکم، سایر احکام مصاهرت مترتب می‌شود).[4]

جواب دیگری را که در این جلسه ذکر می‌کنیم این است که اساساً مفروض در کلام سید این است که زوجه باید غیر مدخوله باشد یعنی دقیقاً عکس آن مطلبی را که آقایان می‌گویند. زیرا کلام سید این است که اگر اجازه را کاشف بدانیم تمامی آثار زوجیت از حین عقد مترتب می‌شود. تکیه کلام بر روی آثار زوجیت است به این معنا که بر زوج، ازدواج با مادر آن زوجه متوفا حرام ابد است و همچنین دختر وی را نیز جمعاً نمی‌تواند ازدواج نماید. آنچه که از آثار زوجیت است همین است. اما اینکه دختر زوجه مدخوله نیز حرام ابد است این اثر زوجیت بماهی زوجیت نیست یعنی ازدواج با دختر مدخوله حرام است حال چه این مدخوله زوجه باشد یا اینکه زوجه نبوده و به خاطر شبهه یا زنا، مدخوله واقع شده است. پس فرض را در کلام سید باید عدم الدخول قرار بدهیم.

نکته‌ای که در پایان این بحث اشاره می‌کنیم این است که اگر اشکال مرحوم آقای خویی که می‌فرمایند چون زوجه صغیره است، دختری هم ندارد (مرحوم آقای خویی و مرحوم کاشف الغطاء اشکال مشترکی دارند که عبارت از این است که در محل بحث دخول ممکن نیست. ولی مرحوم آقای خویی علاوه بر این اشکال فرموده‌اند چون موضوع صغیره است اصلاً نمی‌توان برای او دختری هم در نظر گرفت) وارد باشد ایشان می‌بایست به این قسمت از کلام سید که می‌فرماید اگر مرد، فوت کرده باشد زن او بر پدر و پسر متوفا حرام است، نیز این اشکال را بکنند، زیرا زوج نیز چون صغیره بوده است، پسری ندارد تا اینکه زوجه بر پسر او حرام شود.

البته واضح است تمامی این احکام همانطوری که خود سید فرموده است بنابر مبنای کاشف است اما اگر اجازه را ناقل بدانیم در فرضی که متوفا زوجه است اگر زوج دختر وی را نیز تزویج نماید. و بعد عقد مادر متوفا را اجازه نماید، چون فرض این است که از حین اجازه عقد تصحیح می‌شود و در آن هنگام چون مرد با دختر او ازدواج نموده است لذا

اجازه او در حق مادر وی اعتباری ندارد و عقد دختر صحیح می‌شود چون عقد دختر مسبوقی به عقد صحیح بر مادر نیست.

متن عروه: «بل الظاهر ترتب هذه الآثار بمجرد الاجازه من غیر حاجة الی الحلف فلو اجاز و لم یحلف مع کونه متهماً لا یرث. ولکن یترتب سائر الاحکام.»[5]

مرحوم سید می‌فرماید ظاهر این است که آثار زوجیت غیر از ارث، به مجرد اجازه مترتب می‌شود و نیازی به قسم خوردن نیست. و به نظر ما هم حق با سید است زیرا چه بسیار ازدواجهایی که منشأ آن مسائل مالی است، حال چه به این صورت که شخص ازدواج می‌کند تا در زمان حیات طرف دیگر صاحب مال شود و چه با این قصد که پس از مرگ او از باب ارث، اموالی به دست آورد. و لیکن در مورد صغیرینی که ولی عرفی، آنها را تزویج نموده است روایت وارد شده است که برای مسأله ارث باید قسم نیز یاد کند و اگر قطع نظر از دلیل خاص حتی در این مورد هم نیازی به قسم خوردن نبوده ولی چون روایت داریم، باید اقتصار به مورد روایت که مسأله ارث است بشود و در ترتب سایر احکام زوجیت، نیازی به قسم نیست و با اجازه، آن آثار مترتب می‌شود.

متن عروه: «الاقوی جریان الحکم المذکور، فی المجنونین، بل الظاهر التعدی الی سائر الصور، کما اذا کان احد الطرفین الولی والطرف الآخر الفضولی، او کان احد الطرفین المجنون والطرف الآخر الصغیر، او کانا بالغین کاملین، او احدهما بالغا و الآخر صغیراً او مجنوناً او نحو ذلک، ففی جمیع الصور اذا مات من لزم العقد بالنسبة الیه ـ لعدم الحاجة الی الاجازة او لأجازته بعد بلوغه او رشده ـ و بقی الآخر، فأنه یعزل حصة الباقی من المیراث الی أن یردّ او یجیز، بل الظاهر عدم الحاجة الی الحلف فی ثبوت المیراث فی غیر الصغیرین من سائر الصور، لاختصاص الموجب له من الأخبار بالصغیرین، ولکن الأحوط الإحلاف فی الجمیع بالنسبة الی الأرث بل بالنسبة الی سائر الأحکام ایضاً.»[6]

در مورد اینکه آیا در غیر از فرض صغیرین که در مسأله قبل مطرح شد، در سایر صور نیز ارث بردن یا ترتب احکام زوجیت غیر از ارث نیازی به قسم خوردن دارد یا نه؟ در این مسأله بحث شده است. قبل از توضیح کلام سید صور قابل فرض را که مجموعاً 40 صورت است را اشاره می‌کنیم: طرفین عقد هر دو یا: 1ـ صغیرین 2ـ مجنونین 3ـ سفیهین 4ـ کبیرین کاملین هستند و یا اینکه متخالفین می‌باشند یعنی 5ـ صغیرین و مجنونین 6ـ صغیر و سفیه 7ـ صغیر و کبیر کامل 8ـ مجنون و سفیه 9ـ مجنون و کبیر کامل 10ـ سفیه و کبیر کامل. هر کدام از این 10 صورت یا متوفا زوج است یا شخص فوت شده زوجه است که در نتیجه 20 صورت حاصل می‌شود، هر کدام از این 20 صورت یا عقد از هر دو طرف فضولی است یا از یک طرف فضولی است، بنابراین مجموعاً، 40 صورت می‌شود.[7] مرحوم سید می‌فرماید: از این صور تنها در چهار فرض آن که عبارت است از اینکه طرفین عقد صغیرین باشند چه اینکه متوفا زوج باشد یا زوجه و چه عقد از هر دو طرف فضولی باشد یا از یک طرف،[8] باید طرفی که زنده است برای اخذ میراث قسم بخورد ولی در سایر صور (یعنی 36 فرض باقی مانده) قسم خوردن لازم نیست.

در مقابل آقای خویی‌ می‌فرمایند[9] در تمامی 40 صورت باید قسم خورده شود. بیان ایشان این است که: طبق قاعده قسم خوردن لازم نیست و لیکن ما به خاطر صحیحه ابی عبیدة حذاء که فرض آن در مورد صغیرینی است که عقد از هر دو طرف فضولی است و متوفا نیز زوج است باید قائل به تخصیص قاعده شده و حکم به قسم خوردن نماییم و اینکه مرحوم سید از مورد این روایت به سه صورت دیگر نیز تعدی کرده است به خاطر این است که چون متفاهم از روایت این است که قسم خوردن به خاطر در معرض قرار گرفتن تهمت است، لذا شخص باقی باید قسم بخورد و حال آنکه بر طبق این استدلال چون مسأله

معرضیت برای تهمت در سایر صور دیگر نیز وجود دارد لذا باید در سایر صور دیگر نیز قائل شد که قسم خوردن لازم است.

به نظر ما این ایراد مرحوم خویی بر سید وارد نیست، زیرا روایات مسأله تنها منحصر به روایت ابی عبیده حذاء نیست بلکه چنانچه در جلسات قبل گفتیم دو روایت دیگر نیز در همین زمینه وجود دارد که یکی از آنها صحیحه حلبی است.

در ذیل این صحیحه چنین آمده است «قلت: فان ماتت او مات؟ قال یوقف المیراث حتی یدرک أیّهما بقی، ثم یحلف مادعاه الی اخذ المیراث الاّ الرضا بالنکاح، و یدفع الیه المیراث»[10] در این روایت همان طوری که ملاحظه می‌شود مفروض این است که عقد از یک طرف تنها فضولی است ولی دو فرضی را که متوفا زوج باشد یا زوجه، نیز مطرح شده است و البته همان طوری که قبلاً هم اشاره کردیم این روایت اگر چه با مسأله محل بحث که مسأله تزویج فضولی است قدری متفاوت است و راجع به طلاق می‌باشد و لکن شاید مرحوم سید از این خصوصیت رفع ید نموده و به مورد نکاح نیز تعدی کرده است و بنابراین، شاید مرحوم سید با نظر به این روایت و با این تعدی مختصر در چهار صورت فوق قائل به لزوم حلف شده است. اما تعدی به سایر صور حتی آنجایی که مورد، غیر صغیرین است مشکل می‌باشد و منوط به این است که برای شخص اطمینان حاصل شود که لزوم حلف تنها مربوط به جنبه معرضیت برای تهمت است تا بتوان به سایر صور نیز تعدی کرد.

«والسلام»