درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در این جلسه، ابتدا مسئله 28 عروة را مورد بحث قرار داده و صور مختلف ایقاع عقد توسّط ولی یا جدّ را طرح و سپس اشاره‌ای خواهیم داشت به مباحث قبلی، به اینکه آیا صغیرین بعد از بلوغ، اختیار فسخ و ردّ عقد را دارند یا خیر، و نهایتاً بعضی از فروعات همین مسایل را ذکر کرده و اشکالات مرحوم کاشف الغطاء و مرحوم آقای خویی را بر کلام سیّد مطرح و ضمن ردّ اشکالات مطروحه توسّط استاد مدظله، ادامه بحث را به جلسه آتی واگذار می‌نماییم.

متن عروه:«اذا کان عالماً بأنه وکیل أو ولی و مع ذلک اوقع العقد بعنوان الفضولیة فهل یصح و یلزم او یتوقف علی الاجازة او لایصح؟ وجوه أقواها عدم الصحة لانه یرجع الی اشتراط کون العقد الصادر من ولیّه جائزاً فهو کمالو اوقع البالغ العاقل بقصد ان یکون الامر بیده فی الابقاء و العدم و بعبارة اخری أوقع العقد متزلزلاً.»[1]

موضوع مسئله قبل ]مسئله 27] این بود که شخصی اصیل یا ولی یا وکیل بوده و اختیار ایقاع عقد را داشته ولی فکر می‌کرده اختیار ندارد و لذا به قصد فضولیت عقدی را انشاء کرده، آیا این عقد صحیح است یا خیر؟ این موضوع مسأله قبل بود.

فرض دیگر ـ که موضوع بحث امروز است این است که شخص اصیل[2] یا ولی یا وکیل است و خودش نیز اطلاع دارد که عقدش نافذ نبوده و احتیاج به اجازه کسی ندارد و در عین حال به عنوان فضولیت این عقد را اجراء می‌کند در این صورت سه احتمال در مسئله

هست. یکی اینکه مثل مسئله قبل بگوییم عقد صحیح و نافذ باشد حتی احتیاج به اجازه هم نداشته باشد دوم اینکه صحت شأنیه و تأهلیّه داشته باشد و با اجازه بعدی صاحب اختیار صحیح فعلی شود. احتمال سوم اینکه عقد اصلاً باطل باشد و با اجازه بعدی هم قابل صحیح نباشد.

مرحوم سید اختیار می‌کند که أقوای وجوه بطلان است برای اینکه این عقد برگشت می‌کند به اینکه من عقد می‌کنم به شرط اینکه این عقد فضولی باشد و من ولایت نداشته باشم اختیار انجام عقد را نداشته باشم و چنین عقدی (چون شارع امضاء نکرده است) باطل خواهد بود، و این عقد نظیر این است که شخص بالغ و عاقل (و رشید) است و عقدی را به قصد اینکه در ابقاء و عدم به ید او باشد انجام دهد و به عبارت دیگر عقد را متزلزلاً واقع کند. این فرمایش مرحوم سید است.

مراد از این عبارت روشن نیست همان طور که شرّاح نیز اشاره کرده‌اند.

اگر برگشت این عقد به تعلیق باشد یعنی انشاء عقد به عنوان فضولی، عبارت باشد از تعلیق عقد و اینکه من عقد را به این شرط انشاء می‌کنم که متزلزل و موقوف بر اجازه باشد این عقد بدون تردید باطل است چون هر چند در باب تعلیق صورت‌هایی را تصویر کرده‌اند و بطلان برخی از آنها محل بحث است لیکن تعلیق عقد به امر غیر واقع و مقطوع العدم مسلّماً موجب بطلان است. من بگویم این عقد را من جاری می‌کنم به شرط اینکه این عقد احتیاج به اجازه داشته باشد و خودم بدانم که این عقد محتاج اجازه نیست این برگشتش به عدم قصد عقد است، تعلیق را اگر در جاهای دیگر اشکال نکنیم در اینجا مسلماً باطل است. خلاصه اگر انشاء عقد به عنوان فضولیت به تعلیق بر امری که واقع نیست رجوع کند مسلماً عقد باطل است لکن صغری قرار دادن مقام بر آن کبرای مسلّم درست نیست، عقد را به عنوان فضولی انشاء کردن ـ که موضوع مسأله ما می‌باشد ـ معنایش تعلیق نیست.

یعنی معنایش این نیست که اگر فضولی و موقوف شد عقد واقع شود و اگر عقد لازم شد عقد واقع نشود تا تعلیق در بین باشد. بلکه در مقام، صرفاً یک اعتقاد و تشریعی قلبی برای شخص پیدا شده است و فرق مقام با مسئله قبل در این است که در آنجا شخص خیال

می‌کرده که فضولی است و عقدش بدون اجازه صحیح نیست اما اینجا می‌داند فضولی نیست و احتیاج به اجازه دیگری ندارد.

خلاصه: به جهت تعلیق نمی‌توانیم حکم به بطلان عقد بکنیم. و از طرف دیگر حتی ولی به اعتقاد فضولی بودن عقد را جاری می‌کند لازم نیست همین فضولی بودن نیز تحت الانشاء درآید یعنی اعتقاد قلبی به فضولی بودن ملازم با این نیست که به عنوان فضولیت انشاء عقد کند. ممکن است شخصی به اعتقاد فضولی عقد را انجام دهد ولی فضولی بودن تحت الانشاء واقع نشود، چنانچه متعارف فضولی‌ها یعنی غاصب‌هایی که یقین به غصب دارند انشاء آنها با انشاء أصیل یکی است. منتهی شارع مقدس انشاء أصیل را صحیح بالفعل قملداد کرده اما صحت انشاء فضولی را موقوف و مشروط به اجازه قرار داده است. وگرنه انشاء أصیل با انشاء فضولی از نظر ماهیت فرقی نمی‌کند. خلاصه چون فضولی بودن تحت الانشاء واقع نشده است، مانعی ندارد که این عقد مشمول ادلّه صحت قرار گیرد.

ان قلت: کسی که قصد فضولیت دارد قصد اصالت یا ولایت یا وکالت ندارد.

قلت: در صحت عقد اصیل و ولی و وکیل قصد این عناوین لازم نیست تا اشکال شود که قصد فضولیت با قصد این عناوین منافات دارد، لذا کسی که به عنوان اصالت یا ولایت هم عقدی را اجرا نکرده، اگر واقعاً صاحب اختیار باشد عقدش مشمول ادله صحت قرار می‌گیرد هر چند از نظر قلبی قصد فضولیت داشته باشد. البته اگر عقد نکاح از معاملات نبوده بلکه از عبادات بود ممکن بود کسی اشکال کند که قصد تشریع با قصد قربت منافات دارد.

به علاوه اگر فضولی بودن را تحت الانشاء هم بیاورد بعد از آن که انشاء عقد معلق به فضولی بودن نیست چرا عقد باطل شود یعنی بعد از آن که ذات عقد ـ غیر مشروط به فضولیت ـ مورد انشاء قرار گرفته مشمول ادله نفوذ قرار گرفته و صحیح خواهد بود.

نتیجه آن که: چنین عقدی صحیح است و با فرمایش صاحب عروه که حکم به عدم صحت در مقام کرده نمی‌توان موافقت کرد و وجه فتوای صاحب عروه در این مسئله معلوم نیست، چنانچه دیگران نیز اشاره کرده‌اند.

متن عروه:« اذا زوّج الصغیرین ولیّهما فقد مرّ ان العقد لازم علیهما و لایجوز لهما بعد البلوغ ردّه أو فسخه.»[3]

قبلاً ذیل مسئله 4 همین فصل گذشت که اگر پدر یا جدّ صغیر یا صغیره را تزویج کرد این عقد صحیح و لازم است و نیازی به امضاء بعدی زوجین نیست بلکه صغیر یا صغیره بعد از بلوغ خیار فسخ این عقد را هم ندارند. لزوم نسبت به صغیره اجماعی و نسبت به صغیر مشهور است و ما هم در آنجا وفاقاً للقوم لزوم عقد بر صغیر و صغیره را اختیار کردیم.

قوله: ولایجوز لهما بعد البلوغ ردّه او فسخه

حق ردّ ندارد یعنی عقد ولی فضولی و موقوف بر اجازه و امضاء نیست تا اگر اجازه نشود باطل باشد و اما حق فسخ ندارد یعنی عقد ولی متزلزل و خیاری هم نیست تا بتوان با اعمال خیار آن را فسخ کرد.

ادامه متن: «و علی هذا فاذا مات احدهما قبل البلوغ أو بعده ورثه الآخر».[4]

چون فرض این است که ولی شرعی اینها را تزویج کرده و عقد احتیاج به اجازه ندارد اگر یکی از این دو، قبل یا بعد از بلوغ فوت کرد دیگری از او ارث می‌برد.

متن: «وامّا اذا زوّجهما الفضولیان فیتوقف علی اجازتهما بعدالبلوغ أو اجازة ولیهما قبله».

اما اگر صغیرین را فضولی تزویج کرد و از هر دو طرف عقد فضولی بود عقد موقوف بر اجازه اینها بعد از بلوغ یا اجاز ولی این دو قبل از بلوغ است.

متن: «فان بلغا وأجاز اثبتت الزوجیة و یترتب علیها أحکامها من حین العقد لمامرّمن کون الاجازه کاشفة».

اگر ولی قبل از بلوغ اجازه نکرده بود امّا صغیرین خودشان بعد از بلوغ عقد را اجازه کردند زوجیت ثابت می‌شود و احکام زوجیّت از حین عقد ـ نه از حین اجازه ـ مترتب می‌شود. به عقیده صاحب عروة اجازه کاشف است از صحت عقد من حین العقد به نحو کشف حقیقی ولی به عقیده ما اجازه کاشف است به نحو کشف حکمی یعنی تمام آن احکام و

آثار صحت من حین العقد ـ مهریه، نفقه، ارث و احکام مصاهره ـ بار می‌شود. البته تفصیلی در اینها هست که در مسایل بعدی می‌آید.

متن: «و ان ردّا أوردّ أحدهما او ماتا او مات احدهما قبل الاجازة کشف عن عدم الصحة من حین الصدور».

اگر هر دو یا یکی از این دو، عقد فضولی را ردّ کنند یا آنکه هر دو یا یکی از آن دو قبل از اجازه بمیرند یعنی ولی قبل از بلوغ اجازه نکرده[5] و خود اینها نیز بعد از بلوغ اجازه نکردند و هر دو یا یکی از آنها از دنیا رفتند کشف از عدم صحت عقد از حین صدور عقد می‌کند. چنانچه از صحیحه ابی عبیده حذّاء[6] استفاده می‌شود.

قوله: «و ان بلغ احدهما و أجاز ثم مات قبل بلوغ الآخر یعزل میراث الاخر علی تقدیر الزوجیة فان بلغ و اجاز یحلف علی انه لم یکن اجازته للطمع فی الارث».

و اگر یکی از این دو بالغ شد و اجازه داد مثلاً صغیره بالغ شد و اجازه داد و قبل از بالغ شدن دیگری، او مرد چون بعد از بلوغ اجازه داده است اجازه او صحیح است لکن مقدار ارث دیگری بر فرض ثبوت زوجیت کنار گذاشته می‌شود و چون هنگام مرگ او صلاحیت اجازه ندارد صبر می‌کنیم تا بالغ شود، حال اگر او هم بالغ شد و عقد را اجازه کرد زوجیّت ثابت می‌شود لکن یک شرطی برای زوجیت هست که واقعاً راضی به زوجیت باشد و رضایت او برای گرفتن مال نباشد برای او از این شرط باید قسم بخورد که به خاطر طمع در اموال (مانند ارث بردن) عقد را اجازه نکرده است وگرنه اگر رضایت او به خاطر اخذ میراث باشد یا رضایت زن به خاطر اخذ مهریه یا میراث باشد عقد او صحیح نیست و احکام زوجیّت بار نمی‌شود.

متن: «فان حلف یدفع الیه و ان لم یُجز او أجاز و لم یحلف لم یدفع بل یردّ الی الورثة و کذا لومات بعد الاجازه و قبل الحلف.»

پس اگر قسم خورد ارث را به او می‌پردازد اما اگر اجازه نکرد یا اجازه کرد ولی قسم نخورد ارث به او نمی‌رسد و سهم او به سایر ورثه برگردانده می‌شود، همچنین ارث به او نمی‌رسد اگر بعد از اجازه و قبل از قسم خوردن بمیرد.

متن: «هذا اذا کان متهما بأن اجازته للرغبة فی الارث.»

این قسم خوردن جایی است که شخص متّهم باشد به اینکه اجازه او برای رغبت و طمع در ارث است و گرنه قسم خوردن موضوعیت ندارد بلکه تنها جایی که شبهه و احتمال طمع در ارث باشد قسم خوردن لازم است.

متن: «و اما اذا لم یکن متهما بذلک ـ کما اذا أجاز قبل ان یعلم موته او کان المهر اللازم علیه أزید ممایرث او نحو ذلک ـ فالظاهر عدم الحاجة الی الحلف.»

اما اگر اتّهام و احتمال طمع در ارث در بین نیست مثل اینکه خبر از مرگ طرف مقابل ندارد و از او درباره این ازدواج سوال می‌کنند و او اعلام رضایت می‌کند یا اینکه طرف مرده و او هم مطلع است و عقد را امضاء می‌کند لکن امضاء این ازدواج به ضرر او تمام می‌شود مثلا زوجه مرده و سهم الارث او که به مرد می‌رسد کمتر از مهریه‌ای است که مرد باید به ورثه زن بپردازد که اگر ازدواج را امضاء کند مهریه سنگینی به عهده او می‌آید یا اعتراف به زوجیت دردسرهایی برای او دارد و مع ذلک عقد را امضاء می‌کند در این مورد اتهامی در بین نیست و نیازی به قسم خوردن ندارد.

متن عروه: «یترتب علی تقدیر الاجازة والحلف جمیع الآثار المترتبة علی الزوجیة من المهر و حرمة الام والبنت و حرمتها ـ ان کانت هی الباقیة ـ علی الاب و الابن و نحو ذلک بل الظاهر ترتب هذه الآثار بمجرد الاجازة من غیر حاجة الی الحلف فلو أجاز و لم یحلف مع کونه متهماً لایرث ولکن یترتب سائر الاحکام».[7]

اگر فضولی برای صغیرین عقدی اجرا کرد، یکی از آنها بعد از بلوغ عقد را امضا کرد و قبل از اجازه دیگری فوت کرد، حالا طرف دیگر بالغ شده او نیز عقد را اجازه نمود و قسم هم خورد که واقعاً راضی به عقد است و به طمع به دست آوردن مال ـ ارثیه یا مهریه ـ عقد را

امضاء نکرده است همه آثار زوجیت از حین عقد بار می‌شود ـ به نظر مرحوم سید به جهت کشف حقیقی و به نظر ما به جهت کشف حکمی ـ بنابراین، اگر صغیره مرده باشد زوجی که زنده است از او ارث می‌برد و باید مهریه همسرش را به او بپردازد و مادر و دختر زوجه صغیره بر او حرام است و اگر شوهر مرده باشد زوجه‌ای که زنده است از او ارث می‌برد و مهریه او را از ماترک شوهرش می‌پردازند و پدر و پسر زوج بر او حرام ابدی هستند.

سؤالی در اینجا هست و آن این که موضوع کلام مرحوم سید صغیرین است که یکی از آنها بعد از بلوغ و امضاء عقد مرده و دیگری بعدالبلوغ، عقد را اجازه کرده است. در اینجا می‌فرمایند: اگر صغیره مرده و مرد بالغ شده و عقد را اجازه کرده نمی‌تواند مادر و دختر زن متوفی را بگیرد، سوال این است که چطور این دختر را مدخوله فرض کنیم، به علاوه برای او بنت فرض کنیم در حالی که این دختر موقع وفات صغیره بوده است؟!

مرحوم آقای شیخ محمد حسین کاشف الغطاء[8] و مرحوم آقای خویی[9] یک اشکال مشترک دارند و مرحوم آقای خویی یک اشکال مختص نیز دارند. اشکال مشترک این است که بنت الزوجة وقتی حرام است که به مادرش دخول شده باشد و مفروض این است که دختر قبل از بلوغ پسر از دنیا رفته است، بنابراین زوج به او دخول نکرده تا دختر زوجه بر او حرام شود.

اما اشکال مختص مرحوم آقای خویی[10] این است که کلام در صغیره است و صغیره اصلاً دختری برای او تصویر نمی‌شود تا بحث در حرمت و عدم حرمت آن مطرح شود، بنابراین فرضاً این زن متوفی مدخول بهای شوهر هم باشد این زن صغیره بوده و از دنیا رفته است پس چگونه دختر برای او تصویر می‌شود.

لکن این دو اشکال وارد نیست.

اما اشکال مشترک وارد نیست، زیرا پسر مراهق قبل از اینکه به بلوغ و حدّ تکلیف برسد قدرت بر دخول دارد و این طور نیست که حتماً باید به حدّ بلوغ برسد تا قدرت بر دخول پیدا کند. بنابراین ممکن است این زوجه مدخول بها باشد پس می‌توان تصویر کرد که به هنگام حیات زوجه این پسر مراهق بوده و دخول کرده است[11] .

اما اشکال مختص که این دختر صغیره بوده است و چگونه صغیره صاحب دختر باشد این اشکال نیز وارد نیست چون دختر در موقع عقد صغیره بوده (نه موقع فوت) این دختر بعداً بزرگ شده و عقد را اجازه کرده است و ممکن است کسی شبهتاً یا زناءً با او وقاع کرده باشد و این زوجه دختر دار شده است، پس تصویر بنت المرأة المدخول بها در مقام ممکن است و هر دو اشکال مندفع است.

لکن اشکال دیگری در مقام هست و آن اینکه حرمت بنت المرأة المدخول بها آیا از آثار زوجیّت است که اگر با اجازه زوجیّت زن ثابت شد آن وقت دختر این زن مدخول بها بر مرد حرام شود و اگر زوجیّت نبود این دختر حرام نشود یا آنکه از آثار زوجیت نیست. و از احکام دخول است یعنی بنت المرأة المدخوله حرام است خواه مدخوله زوج باشد یا اجنبیه..... طبق احتمال دوم، حرمت بنت از آثار دخول است و از احکام زوجیت نیست و کلام ماتن در احکام زوجیت است. و مسئله هر چند محل بحث و خلاف است لیکن خود مرحوم سید تقویت کرده که بنت امرأه مدخوله ـ چه زوجه باشد یا مملوکه یا محلّله یا اجنبیه، و طی او چه حلال باشد یا زنا باشد یا وطی شبهه ـ حرام است و آن بنت هر چند از طرف مرد دیگر پیدا شده باشد بر این واطی حرام است، خلاصه ما در اینجا می‌خواهیم بگوییم که خاصیت این اجازه این است که ـ بنابر کشف ـ آثار مترتب بر زوجیت به وسیله این اجازه از همان حین عقد بار می‌شود در حالی که این اثر مربوط به زوجیت نیست. شخص چه زوجه باشد و چه نباشد و این اجازه مفید باشد یا نباشد همین که این زن مدخوله باشد بنت المرأة المدخولة بای نحو کان الدخول، طبق نظر صاحب عروه بر واطی حرام می‌شود و این اشکال است که در مقام بر صاحب عروه وارد است. پس ما اگر

بخواهیم کلام صاحب عروه را توجیه کنیم باید بگوییم مرحوم سید این مثال را بنابر مبنای کسانی که حرمت بنت مدخوله را از آثار زوجیت می‌دانند مطرح کرده‌اند.

پاسخی دیگر از اشکال مشترک مرحوم کاشف الغطاء و مرحوم آقای خویی‌رحمه الله

مرحوم سید فرمودند اگر زوجه بعد البلوغ و الاجازه فوت نمود و زوج بعد البلوغ عقد نکاح را اجازه داده و قسم خورد احکام زوجیت از اول بار شده نمی‌تواند مادر و دختر زوجه صغیره را بگیرد، اشکال مشترک اینها این بود که برای حرمت دختر دخول به مادر شرط است و تحقق این شرط در زوجه صغیره متصور نیست. پاسخ دیگری که ـ علی مبنی المشهور ـ می‌توان داد این است که ایشان حرمت بنت را به عنوان مثالی از احکام زوجیت مطرح کرده‌اند و حرمت بنت الزوجه از نظر فقهی به دو قسم است:

الف: حرمت ابدی بنت الزوجه که مشروط به دخول به زوجه است،

ب: حرمت جمع بین بنت و امّ که مشروط به دخول به مادر نیست، یعنی اگر دخول به مادر هم نکرده باشد نمی‌تواند دختر او را بگیرد، شاید منظور مرحوم سید حرمت جمعی بنت الزوجه باشد یعنی بعد از این که از اشکال مختص مرحوم آقای خویی‌رحمه الله صرف نظر کردیم و برای این زن دختر داشتن تصویر کردیم، حالا اگر ولی شرعی این دختر مثلاً پدرش قبل از اجازه کردن زوج او (دختر این زوجه صغیره) را به عقد نکاح این پسر درآورد و ولی شرعی پسر، این عقد را قبول کرد ولی خود این پسر بعد البلوغ عقد مادرش (= صغیره اول) را اجازه بنماید بنابر مسلک مشهور (که می‌گویند کسی که با زنی ازدواج کرده چنانچه قبل از دخول با او با دخترش ازدواج کند عقد دوم به خاطر حرمت جمع بین امّ و بنت باطل است) ممکن است مرحوم سید حکم کنند که اجازه عقد مادر کشف می‌کند که از اول مادر این دختر در حباله زوجیت این پسر بوده، پس ازدواج با دختر او ـ جمعاً ـ حرام و باطل است، خلاصه ممکن است گفته شود: نتیجه صحت عقد مادر از ابتداء (بنابر کشف) بطلان عقد دختر اوست هر چند به مادر دخولی هم صورت نگرفته باشد، پس اشکال مشترک این اعاظم به مرحوم سیدرحمه الله یعنی عدم تصویر دخول به زوجه صغیره، قابل پاسخ می‌باشد.

«والسلام»