درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در این جلسه ابتدا بحث دلیل لزوم تطابق اجازه و عقد مجاز در عقد فضولی و عدم انحلال عقد طرح، و به بیان معنای انحلال و فارق این بحث با عقود مرکب و مشروط که در آنجا فقط قائل به انحلال شده‌اند خواهیم پرداخت. و سپس مسأله 27 را درباره شخصی که عقد را به عنوان فضولی اجرا نمود و بعد معلوم شد وکیل یا ولی بوده است، بررسی می‌کنیم.

مسأله 26: «لو اوقع الفضولی العقد علی مهر معیّن، هل یجوز اجازة العقد دون المهر، او تعیین[1] المهر علی وجه آخر من حیث الجنس أو من حیث القلة والکثرة؟ فیه اشکال...».[2]

موضوع بحث: اگر فضولی با مهر معیّن عقد نمود، ولی مجیز آن را (1) بدون مهر اجازه داد. (2)یا آن را با مهر متفاوت ـ کمتر یا بیشتر یا جنس دیگر ـ قبول کرد. (3) یا فضولی عقد را مشروط خوانده ولی مجیز بدون شرط اجازه می‌دهد (4) یا شرطی اضافه می‌کند. مرحوم سید در صورت اول مسأله را با تردید و اشکال بیان کرده و در بقیه صور، حکم به بطلان کرده‌اند[3] .

ولکن در مباحث دیگر فقها در مورد عقدی که روی شی مرکب یا مشروطی واقع می‌شود قایل به انحلال هستند و می‌گویند: اگر کسی خانه‌ای را که فقط مالک نصف آن است

بفروشد، در نصف خانه، معامله صحیح و نصف دیگر فضولی و غیر نافذ است. و اگر بیع، مشروط به شرط فاسدی بود می‌گویند: شرط فاسد سرایت نمی‌کند و معامله صحیح ولی خیاری است[4] .

فارق بین این دو مسأله چیست که در بحث عقد فضولی قایل به انحلال نمی‌شوند؟

برخی از اعاظم کلامی در انحلال، خطابات دارند که بررسی آن برای روشن شدن بحث ما مفید است.

نظر مرحوم امام در عدم انحلال خطابات قانونی

ایشان در مباحث اصولی نظر خاصی در خطابات قانونی دارند و می‌فرمایند[5] : قوانینی که به نحو عام جعل می‌گردد نظر به افراد ندارد و خطاباتی که از این قوانین حکایت می‌کند به تعداد افراد منحل نمی‌شود، چون اصلاً نظر به افراد ندارند (ولذا ممکن است موقع جعل قانون اصلاً هیچ فردی نباشد و هیچ مصداقی نداشته باشد) و از وجوهی که برای آن ذکر کرده‌اند این است که: جمله خبری و انشایی از جهت انحلال تفاوتی ندارد، اگر انشاء انحلال پیدا کند اِخبار هم باید انحلال پیدا کند، و در اخبار انحلال نیست چون اگر قایل به انحلال شویم باید کسی که می‌گوید «کل نار باردة» با این جمله به تعداد آتش‌های دنیا دروغ گفته باشد با اینکه وجداناً یک دروغ بیشتر محسوب نمی‌شود در جمله انشایی نیز مانند جمله اِخباری انحلالی در کار نیست و اگر بگویند: «همه به جبهه بروید» این عام منحل به افراد نمی‌گردد تا بگوییم مثلاً چون بعضی عاجزند خطاب به عاجز عقلاً صحیح نیست. پس این خطابات عمومیت ندارد و مخصوص قادرین است.

نظر ما

منظور از انحلال، انحلال حقیقی نیست که حقیقتاً انشاءات و جعل‌های متعددی باشد یا چندین اخبار باشد، بلکه یک انشاء و یک اخبار بیشتر نیست ولکن در باب انشاءات، عقلاء انشاءات را به حسب احکام، مختلف دانسته و در بعضی موارد احکام را مستقل دانسته و انشاء آنها را در حکم متعدّد و در بعضی دیگر در حکم واحد به حساب می‌آورد.

مثلاً در جمله انشایی «همه به جبهه بروید»، عرف حکم به انحلال کرده احکام مجعوله را متعدد و اطاعت‌ها و امتثالهای آن را نیز متعدّد می‌داند مثل اینکه مولا متعدد انشاء کرده و فرموده باشد: زید تو برو، عمرو تو برو، و...، در نتیجه از نظر عقلایی عاجزین مأمور به خطاب نیستند. ولی در جمله خبریه «کل نار باردة» عرف قایل به انحلال نمی‌شود و مثل اخبارات متعدد نیست و فرضاً اگر دروغ را از معاصی صغیره بدانیم، این تکرار معصیت نیست تا کبیره گردد. پس موارد به حسب نظر عرف مختلف است. در ما نحن فیه نیز ممکن است گفته شود انحلال عقدی که روی شیی مرکب یا مشروط رفته انحلال حقیقی نیست.

معنای انحلال و بیان فارق به نظر مرحوم حکیم (که در مسأله مهریه در نکاح فضولی قایل به انحلال نشده ولی در مرکبات و مشروطات قایلند):

ایشان می‌فرمایند[6] : معنای انحلال این نیست که حقیقتاً و استقلالاً عقود متعدّد در کار است و چند عقد واقع شده، بلکه به حسب قوانین عرفی در حکم تعدّد است. اگر کسی خانه‌ای را به 40 میلیون تومان فروخت به این معنا نیست که به عدد اجزاء خانه ـ لایتناهی ـ عقد واقع شده و ثمن هم به همین صورت تبعیض پیدا می‌کند و تقسیم می‌شود بلکه یک عقد است که در بعضی احکام حکم تعدّد پیدا می‌کند.

عرف در بعضی موارد حکم انحلال عقد و تعدّد بار می‌کند و شارع مقدس نیز بخشی را امضاء می‌کند. مثلاً بعد از فروش خانه معلوم شد که شخص مالک نصف خانه بوده، که فقط نصف خانه منتقل می‌شود. عرف با این انحلال مساعد است. ایجاب و قبول هر دو متطابق و روی تمام خانه رفته است و حکم شارع آن را تبعیض نموده و با این حکم کأنّ دو عقد واقع شده که شارع یکی را امضاء و یکی را ردّ نموده است.

و همین طور اگر دو شیی‌ء مستقل با عقد واحد معامله شود، شخصی خانه و فرشی را به عقد واحد بفروشد که یکی ملک دیگری است و خریدار نیز آن را قبول کند، در اینجا نیز عرف مساعد انحلال است که این عقد حکماً منحل به دو عقد گشته، اوفوا بالعقود نفوذ

عقد را در مورد ملک فروشنده اثبات می‌کند و صحّت عقد نسبت به جزء دیگر متوقف بر اجازه مالک آن است. خلاصه: با تعدّد موضوع حکم تعدّد عقد بار می‌شود.

اما اگر یک شیی‌ء ذات اجزاء را فروخت مثلاً گفت: خانه را به چهل میلیون تومان فروختم و خریدار در جواب گفت: نصف خانه را به بیست میلیون تومان خریدم، از نظر عرفی در اینجا انحلال ایجاب صحیح نیست و حکم دو عقد بار نمی‌شود تا در نتیجه بگوییم نسبت به بخشی از ایجاب تطابق ایجاب و قبول حاصل شده است، بلکه عقد اساساً باطل است، چون بین ایجاب و قبول توافق نیست.

ما نحن فیه نیز همین طور است چون اجازه حکم قبول را دارد. آنچه عقد روی آن واقع شده و آنچه مجیز اجازه داده متفاوت می‌باشد.

یکی مشروط و یکی بدون شرط یا یکی کلّ و یکی جزء، پس عقد باطل است، چون بین ایجاب و قبول تطابق نیست.

این تفکیکی که ایشان در موارد مختلف قایل شده‌اند مورد تأمل است. آیا مسأله شرط و مشروط در احکام فقهی چگونه است؟ اگر منظور از مشروط بودن عقد به شرطی، تعلیق آن است، در این صورت اگر معلّق علیه حاصل نشود بلااشکال عقد باطل است.

اما اگر مراد از شرط و مشروط همان معنای التزام فی التزام باشد که مرحوم سید و عده‌ای از فقها قایلند یعنی حقیقتاً دو التزام است. یکی التزام به مشروط که قیدی ندارد و دیگر التزام ثانوی که التزام شرطی است، در این صورت چرا انحلال را نپذیریم؟

(البته ملتزم شدن به شرط بدون مشروط معنا ندارد، چون شرط وابسته به مشروط و مشروط زمینه ساز شرط است ولی متلزم شدن به مشروط بدون شرط مانعی ندارد.

مشابه آن در وابستگی یک طرف، صحّت نماز ظهر است که متوقف به عصر نیست، ولی صحّت نماز عصر مشروط و متوقف به تقدّم ظهر است).

به هر حال، وقتی عقد مشروط حقیقتاً دو التزام باشد که شخص می‌تواند یک التزام را قبول کند و یکی را قبول نکند در همه این گونه شرطها حقیقتاً تعدّد عقد است، چطور شما در بعضی موارد می‌گویید عقد باطل است.

شما در بعضی موارد که التزام واحد است ـ مثل موردی که تمام خانه را فروخت و نصف آن را مالک نبود و مالک آن را اجازه نکرد یا موردی که فضولتاً دو شیی‌ء را به عقد واحد فروخت و مالک یا یکی از آنها را اجازه می‌دهد ـ حکم به انحلال می‌کنید با اینکه یک عقد و یک التزام روی مجموع بیشتر نیست، چطور در موارد شرط که حقیقتاً عقد متعدّد و دو التزام است، آن را قابل تبعیض نمی‌دانید؟

پس ما به طور کلی در دو شرط و مشروط که دو التزام است قایل به انحلال می‌شویم و اگر شرط باطل بود وجهی برای بطلان مشروط نداریم.

البته به نظر ما مواردی که از نظر عرفی اطلاق شرط به آن می‌شود همیشه به نحو تعدد مطلوب و تعدد التزام نیست، ولی اصطلاح فقهاء از شرط مخصوص التزام فی التزام است و تنها مواردی که التزام فی التزام باشد اطلاق شرط می‌کنند، بنابراین اصطلاح، باید در تمام موارد شرط قایل به انحلال شویم.

هر چند، خیلی وقت‌ها تعبیراتی که از شرط می‌شود بازگشت به تعدّد مطلوب نمی‌کند و عرف آن را از باب شرط و التزامٌ فی التزام نمی‌داند.

مثلاً در همین مسأله مورد بحث ما، در جایی که عقد را بدون مهر امضا کند همین گونه است و وجهی برای انحلال نیست هر چند در مشروطات دیگر قایل به دو التزام و انحلال شویم زیرا معنای انحلال در اینجا این است که یک مطلوب او عقد مجرد از مهر است و دیگر عقد با مهر، در حالی که خارجاً این طور نیست، چون عاقد در اینجا وجداناً و بالفطره به دو چیز ملتزم نمی‌شود، یکی مطلق ازدواج چه مهر داشته باشد یا نه، و خواست دیگر او اینکه فلان مقدار مهر باشد، زیرا بسیاری اوقات اصلاً حاضر نیست بدون مهر ازدواج کند.

نتیجه این که چون عقد نسبت به مهر انحلال پذیر نیست، اجازه آن بدون مهر یا با مهر دیگر موجب تصحیح عقد نمی‌شود. اما نسبت به شرط اگر مراد همان شرط فقهی باشد چون دو التزام است اصل عقد با اجازه او تصحیح می‌شود هر چند الغاء شرط یا اضافه کردن شرطی دیگر به نفس اجازه الزام آور نیست.

مسأله 27: «اذا اوقع العقد بعنوان الفضولیّه فتبیّن کونه وکیلا فالظاهر صحته ولزومه اذا کان ناسیاً لکونه وکیلا بل وکذا اذا صدر التوکیل ممن له العقد ولکن لم یبلغه الخبر علی اشکال فیه. واما لو أوقعه بعنوان الفضولیه فتبیّن کونه ولیّاً ففی لزومه بلا اجازة منه او من المولی علیه اشکال».[7]

سه فرض در این مسئله بیان شده است:

فرض اول: وکیل وکالت را فراموش کرده و عقدی را به عنوان فضولی خواند، یعنی معتقداً به اینکه صحت شرعی عقد احتیاج به اجازه دارد، عقد را اجراء نمود. مرحوم سید می‌فرمایند: مقام واقع را باید حساب کرد که فضولی نیست و احتیاج به اجازه ندارد و عقد صحیح و نافذ است.

فرض دوم: ایشان می‌فرمایند: بلکه اگر وکالت شخص هنوز فعلیت پیدا نکرده یعنی خبر وکیل شدن به او نرسیده تا قبول کند و وکالت او فعلی و شرعی گردد، در این حال عقدی را فضولی انجام داد به نظر می‌رسد که عقد صحیح باشد هر چند خالی از اشکال نیست.

فرض سوم: اگر عاقد ولی معقود علیه بود ولکن متوجه ولایت خویش نبوده و به حساب فضولی عقد را جاری کرده، آیا احتیاج به اجازه مجدّد خود او، یا مَن لَهُ الاجازه دارد یا نه؟ فیه اشکالٌ

صحت فرض اول را واضح دانسته‌اند و بحثی هم ندارد، چون عقد ممن له الامر صادر شده است هر چند توجهی به وکالت نداشته است.

اما فرض دوم که هنوز خبر وکالت به او نرسیده و عقد را فضولی اجراء کرده، مرحوم آقای حکیم آن را صحیح دانسته می‌فرمایند[8] : لازمه انشاء توکیل، انشاء اذن است، گرچه وکالت احتیاج به قبول دارد و بدون آن محقق نیست ولی اذن دادن از ایقاعات است و قبول

نمی‌خواهد و همین که أذنتُ بگوید یا جمله‌ای که دالّ بر اذن باشد مانند عقد توکیل، مأذونیّت محقّق می‌شود.

مرحوم آقای خویی اشکال کرده می‌فرمایند:[9] اذن تا به طرف واصل نشود او مأذون نیست و مجرّد انشاء اذن مادامی که خبر آن به مباشر نرسد صدق نمی‌کند که من له الامر به او اذن داده است.

ولکن به نظر ما حق با مرحوم آقای حکیم است، چون اگر کسی اعلام کند که همه آقایان در فلان امر مأذونند آیا کسانی که علم به این جعل انشاء ندارند، عنوان مأذونیت بر آنها منطبق نیست؟ وجداناً این طور نیست و همه افراد مأذونند حال بعضی مأذونیت را می‌دانند و بعضی نمی‌دانند. پس فرض دوم هم صحیح است.

بله اگر کسی قایل باشد که در صحت عقد استناد آن به اصیل یا مجیز معتبر است و باید عمل صادر شده ـ ولو با واسطه ـ فعل کسی حساب شود که اذن یا اجازه‌اش در عقد معتبر است، در این صورت فرع اوّل و دوّم هیچ کدام نباید صحیح باشد. چون در فرع اول وکالت را فراموش کرده و عقد منبعث از وکالت وکیل نیست و در فرع دوم نیز اذن غیر واصل است و در هیچ کدام عمل او، فعل تسبیبی موکّل نخواهد بود.

ولکن به نظر ما چنین استنادی معتبر نیست و مجرّد وکیل بودن یا مأذون بودن کفایت می‌کند، هر چند فعل تسبیبی موکل هم به حساب نیاید و هر دو صورت صحیح می‌باشد. مورد اجازه کردن عقد فضولی را در نظر بگیرید، فرض کنید کسی که عقدی را فضولتاً برای او انجام داده‌اند اجازه می‌دهد ولی عاقد فضولی و طرف اصیل او هیچ کدام متوجه این اجازه نشوند، ظاهر فتاوی این است که چنین عقدی صحیح است و نمی‌گویند: باید عاقد و طرف مقابل بفهمند که او اجازه داده تا عقد صحیح و نافذ گردد هر چند تا از اجازه او اطلاع پیدا نکردند نمی‌توانند با این عقد معامله صحت کنند، و معلوم است که موافقت قبلی (اذن) با موافقت بعدی (اجازه) از نظر عقلاء تفاوتی از این جهت ندارد.

بله موافقت ثبوتی و رضایت در مقام واقع که انشاءاً ابراز نشده باشد کفایت نمی‌کند که مرحوم آقای خویی فرض دوم را بر این معنا منطبق دانسته‌اند که صحیح نمی‌دانند و فرموده‌اند[10] : راضی بودن تنها که اظهار موافقت نشود کافی نیست.

و بعضی گفته‌اند این اظهار و انشاء را باید لااقل یک نفر بفهمد و ما عرض کردیم همین که انشاء وکالت نمود هر چند وکیل نفهمد، اظهار اذن است و کفایت می‌کند.

اما صورت سوم که مرحوم سید اشکال نموده‌اند، موردی است که ولی متوجه ولایت خود نبوده یا گمان می‌کرده ولایت ندارد و به عنوان فضولی عقدی را انجام داده است.

به نظر ما مسأله دو فرض دارد:

فرض اول: که شخص نمی‌دانسته نسبت به دختر خودش (بنابر مختار ما) یا نسبت به صغیر ولایت دارد و عقد را جاری کرده که بعد دخترش اجازه بدهد، یا وقتی صغیر صلاحیت پیدا کرد اجازه بدهد. به نظر می‌رسد این صورت صحیح باشد چون او ولی واقعی بوده و واقعاً به آن عقد رضایت داشته است، و صحّت عقد ولی دایر مدار حکم واقعی است و شارع مطلق فرموده: عقد ولی صحیح است، یعنی چه بداند و چه نداند، نه عقد ولی که متوجه ولایت خودش باشد.

فرض دوم: می‌داند نسبت به دختر دیگران ولایت ندارد و زینب را به خیال اینکه دختر دیگری است فضولتاً عقد می‌کند و بعد معلوم می‌شود دختر خود اوست، و اگر می‌دانست دختر خودش هست حاضر به چنین عقدی نبود چون طرف را مناسب با شأن خود نمی‌دانست که دختر خودش را به او بدهد. در اینجا چون واقعاً رضایتی نسبت به عقد دختر خود ندارد، این عقد صحیح فعلی نیست، و این مثل آن است که: شخصی چیزی که مِلک دیگری است به کسی می‌بخشد یا از روی بی‌مبالاتی یا به قصد اینکه بعد برود اجازه بگیرد و اگر مال خودش بود هرگز حاضر به بخشش نبود در این صورت اگر بعد معلوم شود مال خودش بوده، صحیح نمی‌باشد چون رضایت او حاصل نبوده است، بلکه متوقف بر رضایت من له الامر است.

اما در فرض اول که ولی به عنوان فضولی عقد را انجام می‌دهد رضایت خود او هست و لذا عقد صحیح است هر چند خیال می‌کرده به حسب شرعی رضایت دیگری معتبر است که بعد معلوم می‌شود معتبر نبوده است.