درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در این جلسه، ابتدا استدراکی در مورد برخی مباحث پیشین مطرح می شود. سپس به مسأله اشتراط قصد فضولیت پرداخته و چون علاوه بر مقتضای قواعد، مورد سه روایتی که برای صحت فضولی به آن تمسک شده بود خصوص کسی است که قصد فضولیت نکرده باشد، این شرط را لازم نمی‌دانیم. آنگاه مسأله مطرح کردن عنوان توکیل توسط فضولی را بررسی و خود تفصیلی جز آنچه که مرحوم سید فرموده، ذکر می‌کنیم. در پایان به مسأله اجازه عقد توسط مجیز بدون مهریه یا با مهریه‌ای دیگر یا با شرطی دیگر و یا با الغاء شرط مسأله 26 پرداخته و پس از تبیین مراد سیدرحمه الله و مناقشه‌ای که در سخن ایشان شده وجهی برای کلام ایشان ذکر می‌شود.

پیشتر که روایات دال بر صحت عقد فضولی را نام می‌بردیم، صحیحه حلبی[1] را نیز از جمله آنها دانستیم،

ولی با تأمل بیشتر معلوم می‌شود که این صحیحه دلالت بر صحت طلاق فضولی می‌کند نه نکاح فضولی.

پدری پسر ده ساله‌اش را تزویج می‌کند و طلاقی هم واقع می‌شود حضرت ازدواج را نافذ می‌دانند ولی درباره طلاق او (خواه پدرش او را طلاق داده باشد یا خود پسر ده ساله، بنا بر صحت طلاق او، اقدام به طلاق کرده باشد) می‌فرمایند باید صبر کرد تا پسر بالغ شود. در

آن هنگام، اگر آن طلاق را امضا کند، از هم جدا می‌شوند، اما اگر رد کند، ازدواج به قوه خود باقی است.

واضح است که نکاح در این روایت صحیح و نافذ محسوب شده و آنچه که متوقف بر رد و امضای شوهر دانسته شده، طلاق است. اینکه مرحوم شهید اول‌ فرموده[2] که بر عدم صحت فضولی در باب ایقاعات اجماع منعقد است، معلوم نیست تمام باشد و طبق تحقیق ایقاعات فضولی هم مانند عقود قابل تصحیح و تنفیذ است و این روایت از ادله صحتِ طلاق فضولی است.

متن عروه مسأله 24: «لایشترط فی الفضولی قصد الفضولیة ولا الالتفات الی ذلک فلوتخیل کونه ولیاً او وکیلاً و اوقع العقد فتبین خلافه یکون من الفضولی و یصح بالاجازة.»[3]

مرحوم سید می‌فرمایند؛ صحت عقد فضولی متوقف بر این نیست که عاقد خود را مستقل نداند و به عنوان فضولی بودن عقد کند. پس اگر او به گمان اینکه وکالتاً یا ولایتاً در اجرای عقد مجاز است، عقدی انجام دهد و سپس معلوم شود که چنین اختیاری نداشته، آن عقد، فضولی است و با اجازه تصحیح می‌شود.

از ادله و شواهدِ عدم اشتراطِ قصد فضولیت این است که سبب صحت عقد فضولی، انتساب عرفی آن عقد به اصیل که با اجازه او حاصل می‌گردد، می‌باشد این سبب در جایی که اجنبی قصد فضولیت نکرده باشد نیز وجود دارد. پس مقتضای این قاعده عدم اشتراط شرط مزبور است. علاوه بر این، موضوع هر سه روایتی که برای صحت اقدام فضولی نقل کردیم، خصوصِ موردی است که عاقد خود را ولی می‌پنداشته و فضولی حساب نمی‌کرده و چنین تصور می‌کرده که عقد یا طلاقش به اجازه معقود له یا شوهر نیاز ندارد.

در صحیحه ابوعبیده[4] که سابقاً آن را توضیح دادیم، عقد صغیرین را (به دلیل این که از عقد پدر در ذیل روایت جداگانه سؤال شده) ولی عرفی آنها اجرا کرده بود افرادی مانند برادر و عمو و دایی و مادر، که خود را عرفاً ولی می‌دانند، به خصوص در زمانهای قدیم که

اینها معمولاً خود را همه کاره فرزندان و اقدامات خود را صحیح و تمام شده می‌دانستند، اینها اگر عقدی اجرا می‌کردند، به عنوان عقد فضولی و محتاج به اجازه انجام نمی‌دادند و نیز آن را عملی بر خلاف شرع نمی‌پنداشتند. از آنجا که حضرت‌علیه السلام چنین عقدی را که عاقد قصد فضولیت نکرده، با اجازه صحیح دانسته‌اند، معلوم می‌شود که رعایت این شرط لازم نیست.

در روایت عباد بن کثیر[5] نیز فردی، دختری را در خانه سرپرستی کرده و کسی که دختری یتیم را در خانه خود بزرگ می‌کند، معمولاً خود را ولی و همه‌کاره او می‌داند. آنگاه شخص مزبور بدون قصد فضولیت، او را تزویج می‌کند، بنابراین چنین تزویجی از نظر شخص یاد شده به عنوان فضولی و متوقف بر امضای وی بعد از بلوغ نیست. همچنین در صحیحه حلبی هم ظاهراً قصد فضولیت در کار نبوده، چون کسی که طلاق داده (خواه ضمیر به پدر رجوع کند یا به پسر ده ساله) گمان می‌کرده که طلاقش شرعی و تمام است، ولی با مراجعه و سؤال از امام‌علیه السلام معلوم شده که متوقف بر امضای پسر پس از بلوغ است.

بر فرض که بپذیریم این سه روایت اختصاص به موردی ندارد که عاقد قصد فضولیت نداشته، بدون اشکال چنین موردی منصرف نیست. زیرا از ترکِ استفصال امام‌علیه السلام طلاق حکم استفاده می‌شود و به استناد این اطلاق، می‌توان به عدم اشتراط این شرط حکم کرد.

مرحوم آقای حکیم‌رحمه الله همین تقریب را برای روایت محمد بن قیس[6] ذکر کرده و می‌گویند که فرزند خود را ولی در فروش کنیز پدر می‌دانسته و به عنوان ولایت و بدون قصد فضولیت او را فروخته است[7] . ولی بسیار روشن است که هیچ گاه چنین فرزندی عرفاً به عنوان ولایت اقدام به معامله در مورد اموال پدر نمی‌کند. بنابراین روایت محمد بن

قیس شاهد مثال مناسبی نیست و باید همان سه روایتی را که ما استناد کردیم، به عنوان مثال ذکر کرد، همچنانکه مرحوم آقای خویی‌رحمه الله به صحیحه ابوعبیده اشاره کرده‌اند.[8]

مسأله 25:«لو قال فی مقام اجراء الصیغة «زوجت موکلّتی فلانة» مثلاً مع انه لم یکن وکیلاً عنها فهل یصح و یقبل الاجازةام لا؟ الظاهر الصحة. نعم لو لم یذکر لفظ «فلانة» و نحوه کأن یقول «زوجت موکلتی» و کان من قصده امرأة معینة مع عدم کونه وکیلاً عنها یشکل صحته بالاجازة.»[9]

مرحوم سید می‌فرمایند اگر کسی که وکالت از جانب زنی مثلاً با نام زینب ندارد، او را عقد کند و در انشاء خود بگوید: «به ازدواج در آوردم موکّله خود زینب را»، ظاهراً عقد او به عنوان فضولی صحیح است و با اجازه آن زن نافذ می‌شود، یعنی عنوان کردن واژه «توکیل» عمداً یا اشتباهاً در صورتی که نام خود زن را می‌برد، مبطل عقد نیست و با اجازه اصیل نافذ می‌شود. اما اگر تنها قصد او را کند و بدون اینکه نامش را ذکر کند عنوان توکیل را به کار برده و بگوید: «موکّله خود را به ازدواج درآوردم»، در حالی که واقعاً وکیل او نیست، در اینجا مشکل است که عقد را بتوان با اجازه تصحیح نمود.

به نظر می‌رسد که در این مسأله باید به گونه‌ای دیگر قائل به تفصیل شویم: اگر قصد عاقد از آوردن عنوان توکیل، تزویج خصوص کسی است که به او وکالت داده یعنی او نمی‌خواهد که در امور دیگران بدون اذن دخالتی کرده و تزویج فضولی انجام دهد، در اینجا خواه نام زینب را ببرد یا نه، در هر دو صورت وقتی که معلوم شود که او وکیل نبوده یا موکله‌اش غیر زینب بوده است، آن عقد برای زینب واقع نمی‌شود و نمی‌توان آن را با اجازه تصحیح نمود. زیرا مجرد منطبق شدن ظاهر کلام با یک معلوم خارجی باعث نمی‌شود که بتوان آن معلوم خارجی را مقصود واقعی گوینده دانست، بلکه در عقود لازم

است که مقصود با واقعیت خارجی تطابق داشته باشد و فرض این است که در اینجا این تطابق وجود ندارد، زیرا می‌دانیم که مقصود او زینب نبوده است. همچنان که اگر کسی که دو دختر داشته باشد و شخصی را وکیل کند که مثلاً فاطمه را تزویج کند و او بر اساس این وکالت عقدی جاری کند و به اشتباه نام زینب را ببرد، در اینجا چه عنوان توکیل را آورده با شد یا بدون این عنوان عقد خوانده باشد، در هر دو صورت، عقد برای زینب واقع نشده، و برای فاطمه که مورد وکالت بوده، تحقق می‌یابد.

اما اگر عاقد لفظ موکّله را فقط به عنوان لفظ مشیر بکار ببرد و مقصود واقعی او تزویج زینب باشد، در اینجا اگر مقصودش معلوم باشد، خواه نام او را ببرد یا نبرد، عقد برای زینب واقع می‌شود و با اجازه او نافذ می‌گردد. چون عقد بر کسی که مقصود واقعی عاقد است واقع می‌شود و عناوینی که نقشی جز اشاره به مقصود او ندارند، مقصود او را تغییر نمی‌دهند و تخلف در آنها مضرّ به عقد نیست. به نظر ما به جای تفصیلی که مرحوم مصنف داده، باید به این شکل در مسأله تفصیل داد.

مسأله 26: «لو اوقع الفضولی العقد علی مهر معین هل یجوز اجازة العقد دون المهر او بتعیین المهر علی وجه آخر من حیث الجنس او من حیث القلّة و الکثرة فیه اشکال بل الاظهر عدم الصحة فی الصورة الثانیة و هی ما اذا عین المهر علی وجه آخر کما انه لا تصح الاجازة مع شرط لم یذکر فی العقد او مع الغاء ما ذکر فیه من الشرط.»[10]

مفهوم ظاهر عبارت مرحوم مصنف این است که مجیز اگر فقط عقد را اجازه بدهد، اما مهریه را اجازه ندهد، صحت این اجازه محل اشکال و تأمل است و اگر عقد را با مهریه‌ای از جنس دیگر و یا با مهریه کمتر یا بیشتر اجازه دهد، بدون اشکال صحیح نیست. همچنین اگر شرطی به عقد اضافه یا شرطی از آن را الغاء کند و اجازه دهد، امضای او مفید نیست. پس اگر مجیز بخواهد مهریه را تغییر دهد یا شرطی به عقد اضافه یا از آن

الغاء کند، مثلاً مهریه زمین باشد و آن را به پول تغییر دهد یا میزان مهریه را دو برابر کند و مانند اینها، باید عقدی جدید انجام دهد.

مرحوم آقای حکیم[11] و مرحوم آقای خویی[12] به تفاوت گذاردن مرحوم سید میان دو صورت مسأله اشکال کرده و می‌گویند که اگر وجه بطلان را این بدانیم که تغییر مفاد عقد هنگام اجازه دادن توسط مجیز، موجب عدم تطابق میان ایجاب و قبول می‌شود و از این جهت عقد محکوم به بطلان است، در این صورت فرقی میان صورت اول با دیگر صور مسأله وجود ندارد. در فرض اول (اجازه خود عقد بدون اجازه مهریه) نیز مانند فرض اخیر (اجازه خود عقد بدون اجازه شرط آن) تطابق وجود ندارد، همان گونه که شرط که از ارکان عقد نیست، اگر ملغی شود، موجب عدم تطابق می‌گردد، عدم اجازه مهریه هم حتی در عقد دائم که از ارکان آن نیست باید مانند الغاء شرط موجب عدم تطابق گردد. حتی ممکن است گفته شود که در شرط به دلیل اینکه ماهیت آن التزام فی التزام است، می‌توان وجهی برای تصحیح عقد تصور کرد که در مهریه این وجه هم نیست. بنابراین وجهی برای تفاوت میان دو فرض مذکور در کلام مرحوم سیدرحمه الله به نظر نمی‌رسد. اگر به وجه تأمل مصنف‌رحمه الله در صورت اول، انحلال عقد باشد، چون این انحلال را در شرط هم می‌توان جاری و ساری دانست. اگر قائل به انحلال شویم و میان عقد از یک سو و مهر یا شرط آن از سوی دیگر تفکیک قائل شویم، باید در هر دو فرض مسأله این را بگوییم. پس چه وجهی برای تفصیل ایشان وجود دارد؟

بحث دیگر این است که در موارد دیگر مانند بیع شیئی که بایع فقط نصف آن را مالک است یا بیع با شرط فاسد و امثال اینها فقها معمولاً قائل به انحلال عقد می‌شوند و می‌گویند که در واقع دو التزام وجود دارد، مثلاً در مثال اول، نسبت به نصف مملوک، عقد را صحیح و نسبت به نصف دیگر آن را فضولی می‌دانند ـ که اگر مالک آن را نپذیرد، خیار تبعض برای مشتری وجود دارد ـ یا در مثال دوم، فقها خود عقد را صحیح اما شرط آن را

فاسد می‌دانند و فساد شرط را به اصل معامله تسری نمی‌دهند. پس چرا در ما نحن فیه با تمسک به انحلال به مسأله پرداخته نمی‌شود و اصرار بر وحدت التزام وجود دارد؟ این اشکال در کلام فقها صریحاً مطرح نشده و آقای حکیم‌رحمه الله اجمالاً به آن اشاره کرده‌اند.

توضیح درباره کلام مرحوم مصنف‌

هنگامی که در عبارت و سخن فقیهی که عبارات خود را به دقت تنظیم می‌کند، ناهماهنگی دیده شود، شایسته است که ابتدا با تأمل بیشتر در رفع تنافی آن سعی شود و یا لا اقل وجهی برای آن ذکر گردد و سپس به نقد آن پرداخته شود. به نظر ما مراد مرحوم سیدرحمه الله در فرض نخست از اجازه عقد بدون مهریه، این نیست که مجیز بگوید من به خود عقد راضی هستم اما مهریه را نمی‌پذیرم و عقد را بدن مهریه اجازه می‌کنم تا ماهیت آن با مشابه یا الغاء شرط (فرض دوم مسأله) باشد، بلکه مراد ایشان را می‌توان یکی از این دو صورت دانست:

احتمال اول: اینکه مجیز می‌گوید که من نسبت به اصل مهریه اکراهی ندارم ولی این مهریه خاص را نمی‌پذیرم، لذا اصل عقد را بدون مهریه امضا می‌کند. پرواضح است که در این صورت، او در مقام الغاء مهریه و امضای عقدی که منفک از آن باشد نیست و با صورت اخیر (الغای شرط) تفاوت دارد. البته چون وجهی مقبول برای صحت این فرض به نظر نمی‌آید، تا بتوان موجبی برای تأمل سیدرحمه الله تصور کرد، لذا احتمال اینکه ایشان آن را اراده کرده باشد، ضعیف است ولی در هر حال فرضی است که ماهیتاً با فرض اخیر مسأله متفاوت است و می‌تواند حکم مسأله را در دو فرض متفاوت نماید.

احتمال دوم: که به احتمال قوی همین فرض مورد نظر سیدرحمه الله است، این است که مجیز نسبت به مهریه سکوت می‌کند و دیدگاه و موضوع خود را نفیاً و اثباتاً ابراز نمی‌دارد یعنی نه آن را الغاء می‌کند و نه رضایت خود را نسبت به آن ابراز می‌دارد و فقط خود عقد را امضا می‌کند و وجه تأمل ایشان این است که وقتی مجیز اصل عقد را اجازه دهد و مهریه معین را نفی نکند، این سؤال مطرح می‌شود که آیا اجازه او ارتکازاً به اجازه عقد با مهریه مورد توافق بین متعاقدین بازگشت می‌کند یا معنایش این است که من فقط عقد را

می‌پذیرم و نسبت به مهریه موافق نیستم. وجه تأمل سیدرحمه الله وجود چنین احتمالی است و الاّ صرف نظر از آن، ایشان حتماً این صورت را هم مانند صور دیگر محکوم به بطلان و حکم آنها را یکسان می‌دانستند. پس از این جهت اشکالی به مرحوم سیدرحمه الله وارد نیست. اشکالی که باقی می‌ماند، اشکال انحلال است. ادامه بحث در جلسه آینده ان شاء ا... .

«والسلام»