درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در مورد این مسأله که اجازه در باب فضولی آیا کاشف است یا ناقل؟ در جلسه قبل گفتیم آنچه بر اساس اصول و قواعد می‌توان به آن ملتزم شد قول به کشف است، آن هم کشف حکمی در این جلسه چند روایتی که در باب میراث الازواج است و یک روایت نیز در باب بیع نقل خواهیم کرد، از آنها نظریه «کشف» به دست می‌آید و البته چون کشف حقیقی محذور ثبوتی دارد ـ چنانچه در جلسه قبل مشروحاً بیان شد ـ قهراً کشف مورد روایت، کشف حکمی خواهد بود.

صحیحه ابوعبیده: موضوع روایت این است که صغیر و صغیره‌ای را شخصی که ولی عرفی آنها است (نه ولی شرعی مثل اب و جدّ) تزویج کرده است و بعد از آنکه صغیر بزرگ شد آن عقد را اجازه داده است و لیکن قبل از آنکه صغیره هم بالغه شود و صلاحیت اجازه پیدا کند او فوت می‌کند. در این فرض سائل از امام‌علیه السلام سؤال می‌کند که آیا آن زن صغیره از شخص کبیر ارث می‌برد؟ امام‌علیه السلام در پاسخ می‌فرمایند: بله باید سهم میراث او را جدا کرده تا صغیر، نیز بزرگ شود آنگاه آن زن کبیره قسم یاد کند که به خاطر اخذ میراث عقد نکاح را اجازه نمی‌کند، در این صورت پس از قسم خوردن اگر عقد را اجازه نماید ارث می‌برد.

از اینجا معلوم می‌شود که نتیجه اجازه، کشف است و به هیچ وجه نمی‌توان اجازه را ناقل حساب کرد، به این معنا که از حین اجازه عقد محقق شود زیرا فرض این است که در حین اجازه زوج فوت کرده است.

متن روایت چنین است: ابوعبیده قال: «سألت اباجعفرعلیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان[1] لهما و هما غیر مدرکین، (الی ان قال) قلت: فان کان الرجل، الذی أدرک قبل الجاریة و رضی النکاح، ثم مات قبل ان تدرک الجاریة، أترثه؟ قال: نعم، یعزل میراثها منه حتی تدرک و تحلف باللّه ما دعاها الی اخذ المیراث الّا رضاها بالتزویج، ثم یدفع الیها المیراث و نصف المهر، قلت: فان ماتت الجاریة و لم تکن ادرکت، أیرثها الزوج المدرک؟ قال: لا، لان لها الخیار اذا ادرکت...».[2]

صحیحه حلبی: که مورد آن نظیر مورد روایت قبلی است و لیکن درباره طلاق است. الحلبی قال: «قلت لابی عبدالله‌علیه السلام الغلام له عشر سنین، فیزوجه ابوه فی صغره، أیجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین؟ قال: فقال: أمّا تزویجه فهو صحیح و أمّا طلاقه، فینبغی أن یحبس علیه إمرأته حتی یدرک، فیعلم أنه کان قد طلّق: فإن أقرّ بذلک و أمضاه فهی واحدة بائنه، و هو خاطب من الخطاب و إن انکر ذلک و أبی أن یمضیه فهی إمرأته قلت: فان ماتت او مات؟ قال: یوقف المیراث حتی یدرک أیهما بقی، ثم یحلف بالله ما دعاه الی أخذ المیراث الّا الرضا بالنکاح و یدفع الیه المیراث».[3]

روایت عباد إبن کثیر: که به نظر ما صحیحه نیست ولی طبق نظر مشهور چون در سند او حسن بن محبوب که از اصحاب اجماع است واقع شده، صحیحه می‌باشد. «عباد إبن کثیر عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل زوّج إبناً مدرکاً من یتیمة فی حجره، قال: ترثه إن مات و لا یرثها، لان لها الخیار و لا خیار علیها».[4]

در این روایات چون پسر بالغ فرض شده بود پس از ناحیه او عقد فضولی نیست لذا اگر دختر صغیره فوت کند و پسر زنده باشد، پسر از او ارث نمی‌برد چون از ناحیه دختر عقد امضا نشده بود و فضولی است اما اگر پسر فوت کند اگر دختر پس از بزرگ شدن عقد را اجازه کند از او ارث می‌برد. (توجه: مراد از «خیار» در این روایت و روایت اول، خیار مصطلح فقهی نیست بلکه مقصود همان اجازه‌ای است که در باب فضولی معتبر است)

صحیحه محمد بن قیس: که در باب نکاح عبید و إماء آمده است. موضوع روایت این است که پسری بدون اجازه پدر خود کنیز او را می‌فروشد. مالک دوم نیز پس از خرید آن کنیز از او صاحب فرزند می‌شود. سپس مالک اول اطلاع پیدا می‌کند و به معامله پسر خود راضی نمی‌شود. امام‌علیه السلام می‌فرمایند امیرالمؤمنین‌علیه السلام در چنین موردی حکم فرمود که مالک اول کنیز خود و بچه او را از مالک دوم بگیرد ـ در مورد اینکه بچه متولد شده، چه حکمی دارد در میان فقهاء اختلاف است عده‌ای قائل هستند که در این موارد که مباشرت مالک دوم شبهتاً بوده است، بچه‌ای که متولد شده است حرّ است ولی قیمت آن را مالک دوم باید به مالک اول بپردازد. عدّه دیگری از فقهاء می‌گویند در این موارد بچه نیز همانند خود مادر مِلک اولی است و لیکن پدر بچه باید قیمت آن را به مالک اول بپردازد و آن را آزاد نماید ـ در اینجا مالک دوم چون می‌بایست پول فرزند را به مالک اولی بدهد از حضرت امیر تقاضا می‌کند که راهی به او تعلیم نمایند که بدون پول دادن فرزند خود را از مالک اول بگیرد. امام‌علیه السلام نیز می‌فرمایند: تو نیز پسر مالک اول را گِرو بگیر چرا که آن پسر نیز به مالک دوم که مشتری است قیمت بچه را مدیون است. مشتری (= مالک دوم) نیز همین عمل را انجام می‌دهد و مالک اول نیز برای رهایی پسر خود، بیع کنیز را اجازه می‌دهد. محل شاهد اینجا است که اگر اجازه پدر ناقل باشد و از حین اجازه کنیز ملک مشتری شود. پس آن بچه، در مِلک مالک اول متولد شده است و بنابر هر یک از دو قولی که ذکر کردیم بالاخره مشتری می‌بایست قیمت آن را به مالک اول بدهد و بنابراین دوباره مشکل به جای خود باقی است. اما اگر اجازه کاشف باشد کشف می‌شود که آن بچه در ملک مشتری دوم متولد شده و مالک اول طلبی از او ندارد و مشکل حلّ می‌شود.

و اینک متن روایت: محمد بن قیس، عن ابی جعفرعلیه السلام قال: «قضی (مراد قضاوت امیرالمؤمنین‌علیه السلام است چنانچه در کافی نیز تصریح به اسم حضرت امیر رشده است و اصولاً این همان کتاب القضایا است که محمد بن قیس از امام باقرعلیه السلام نقل می‌کند و روایات آن نیز متفرق در ابواب مختلف ذکر شده است) فی ولیدة باعها ابن سیدها و ابوه غائب فاشتراها رجل فولدت منه غلاماً. ثم قدّم سیدها الاول. فخاصم سیدها

الأخیر. فقال: «هذه ولیدتی باعها ابنی بغیر اذنی. فقال: خذو ولیدتک و ابنها. فناشده المشتری، فقال: خذ ابنه ـ یعنی الذی باع الولیدة ـ حتی ینفذ لک ما باعک. فلما اخذ البیع (مقصود مشتری است) الأبن قال ابوه: أرسل ابنی. فقال: لا أرسل ابنک حتی ترسل إبنی. فلما رأی ذلک سیّد الولیدة الاول اجاز بیع ابنه».[5]

نتیجه: از این چهار روایت (ممکن است در ابواب دیگر نیز روایات دیگری پیدا بشود) استفاده می‌شود که اجازه در باب فضولی کاشف است نه ناقل.

متن مسأله22:« الرضا الباطنی التقدیری لا یکفی فی الخروج عن الفضولیة، فلو لم یکن ملتفتاً حال العقد الّا أنه کان بحیث لو کان حاضراً و ملتفتاً کان راضیاً، لا یلزم العقد علیه بدون الأجازة. بل لو کان حاضراً حال العقد و راضیاً به، الّا أنه لم یصدر منه قول و لا فعل یدّل علی رضاه، فالظاهر أنه فضولی. فله أن لا یجیز»[6]

بحث در این رابطه است که آیا رضایت باطنی کفایت از امضای معتبر در صحت عقد فضولی می‌کند یا نه؟ مرحوم سید دو فرض مطرح می‌کند اول اینکه شخصی که فضولی بدون اجازه او عقدی را برایش منعقد کرده است به هیچ وجه التفاتی به تحقق آن عقد ندارد بلکه گاهی غائب است و لیکن بصورتی که اگر حاضر و ملتفت بود آن عقد را اجازه می‌کرد. در این فرض سیدرحمه الله می‌فرماید عقد به مجرد وجود رضایت تقدیری از فضولی بودن خارج نمی‌شود و صحت فعلیه آن نیازمند اجازه است (تذکر: مراد از عدم لزوم در جمله «لا یلزم العقد علیه» همان عدم تثبیت عقد است که در عقد فضولی قبل از آمدن اجازه وجود دارد نه اینکه مراد این باشد که عقد صحیح است ولی خیاری است و به عبارت دیگر لزوم و عدم لزوم در کلمات فقها در بسیاری از موارد معنای صحت و عدم صحت آن است).

فرض دومی که سید مطرح می‌کند، صورتی است که شخص هنگام اجرای عقد توسط فضولی حاضر در جلسه و ملتفت به عقد و راضی به آن هم نیز هست و لیکن قول یا

فعلی که دلالت بر رضایت او نماید از وی صادر نشده است. در اینجا مرحوم سید می‌فرماید ظاهر این است که در این فرض هم تا مادامیکه اماره بر رضا صادر نشود عقد به فضولیت خود باقی است و مالک می‌تواند آن را رد نماید.

واضح است در مواردی که سکوت و عدم رضایت شخص حتی کاشف از رضایت باطنی او نیست مثل اینکه عواملی همچون ترس از کسی یا خجالت و مانند آن در میان است که با وجود آنها اگر شخص راضی هم نباشد نمی‌تواند مخالفت خود را ابراز نماید. در اینگونه موارد به طریق اولی حضور در مجلس عقد و التفات و حتی رضایت ظاهری کفایت نمی‌کند و این مطلبی که مرحوم شیخ انصاری[7] با تمسک به «اوفوا بالعقود» و امثال آن خواسته است اینگونه موارد را و حتی رضایت غیر معلومه و مواردی را که شخص اطلاع از عقد فضولی ندارد و تنها رضایت تقدیری دارد تصحیح کند، تمام نیست و «اوفوا بالعقود» و غیر آن توانایی اثبات کفایت چنین چیزی را ندارد.

«اذا کان کارهاً حال العقد، الّا أنه لم یصدر منه ردّ له. فالظاهر صحته بالأجازة. نعم لو استأذن فهی و لم یأذن. و مع ذلک اوقع الفضولی العقد، یشکل صحته بالاجازة. لانه بمنزلة الردّ بعده، و یحتمل صحته بدعوی الفرق بینه و بین الردّ بعد العقد، فلیس بأدون من عقد المکره، الذی نقول بصحته اذا لحقه الرضا، و ان کان لا یخلو ذلک ایضامن إشکال.»[8]

در ابتدای مسأله سیدرحمه الله می‌فرماید اگر شخصی در حال عقد از طرف فضولی به انجام چنین عقدی کراهت داشت ـ و حتی بالاتر از این، طرف دیگر و فضولی نیز بدانند که او کراهت دارد ـ معذلک قول یا فعلی که نشانه بر ردّ نباشد از او صادر نشود. ظاهر این است که آن معامله قابلیت تصحیح با اجازه را دارد و صحت شأنیه آن از بین نمی‌رود.

فرض دیگر این است که مالک نه تنها نسبت به انجام معامله کراهت دارد و بلکه فضولی را نهی از آن هم می‌نماید. آیا اگر بعد از انجام معامله توسط فضولی، مالک اجازه بدهد. این معامله تصحیح می‌شود یا نه؟ سیدرحمه الله می‌فرماید مسأله مشکل است زیرا بحث به

این جا بر می‌گردد که آیا نهی قبل از تحقق معامله همانند ردّ بعد از آن است تا اینکه معامله صحیح نباشد و یا اینکه نهی قبلی با ردّ بعدی متفاوت است؟ احتمال است که بگوید این دو با یکدیگر تفاوت دارند زیرا این فرض حداقل مثل این مسأله است که کسی از روی اکراه عقدی را انجام دهد و لکن پس از آن واقعاً راضی شود. در این صورت عقد او صحیح است. ما نحن فیه نیز از همین قبیل است. در آخر نیز سیدرحمه الله می‌فرمایند: «و ان کان لا یخلو ذلک ایضا من اشکال» یعنی خود عقد مکره نیز صحتش محل اشکال است و در آنجا نیز شاید عرفا عدم رضایت قبلی به منزله ردّ بعدی محسوب شود.

در فرض اخیر به نظر می‌رسد که حق این است که نهی قبلی همانند ردّ بعدی است و موجب بطلان عقد می‌شود و صلاحیت صحت آن با اجازه را هم از بین می‌برد زیرا وقتی انسان عقدی را ایجاد می‌کند در عالم اعتبار تا مادامیکه از آن عقد خود اعراض نکرده باشد آن عقد و اعتبار بقاء دارد اما به مجرد اینکه با عقد و اعتبار خود مخالفت کرد، آن عقد از صلاحیت برای بقاء و صحت خارج می‌شود و تفاوتی ندارد که این اظهار مخالفت در ابتدای حدوث عقد باشد و یا اینکه پس از تحقق آن مخالفت صورت پذیرد و قیاس محل کلام با مساله مکره نیز تمام نیست زیرا در آن مساله فرض براین است که مکره فقط باطناً مخالف عقد است ولی انشاء ردّ و کراهت نکرده است، بخلاف ما نحن فیه که فرض این است که پس از استیذان فضولی صریحاً مالک انشاء ردّ می‌کند. البته تمامی این مباحث بر این پیش فرض استوار است که ما ردّ بعد العقد را مؤثر در بطلان بدانیم ولی اگر همانطوری که قبلاً نیز بحث آن گذشت، گفتیم ردّ بعد العقد نیز به شرطی موجب بطلان عقد می‌شود که پس از آن ردّ، اجازه‌ای نیاید و اگر چنانچه بعد از ردّ مالک اجازه کرد عقد صحیح است، اساساً مقایسه نهی سابق با ردّ بعد العقد منتفی خواهد شد.

«والسلام»