درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در این جلسه ابتدا پیرامون توقف صحت اجازه به علم مجیز به اینکه می‌تواند عقد را امضا نکند سخن گفته، ضمن رفع قصوری که در عبارت عروه است خود قائل به تفصیل می‌شویم و اجازه‌ای که مجیز از دخالت آن در صحت عقد وضعاً یا عدم وجوب آن بر خود تکیفاً بی‌خبر است را در صورتی کافی نمی‌دانیم که آن را به اعتقاد نادرست خود مقید کرده و علی‌الاطلاق امضا نکرده باشد. سپس به مسأله کاشف و ناقل بودن اجازه می‌پردازیم و با بیان سه نظریه در کشف، چهار تصویر برای کشف حقیقی ذکر می‌کنیم.

متن عروة: «مسأله 20:یشترط فی المجیز علمه بان له ان لایلتزم بذلک العقد فلو اعتقد لزوم العقد علیه فرضی به لم یکف فی الاجازة نعم لو اعتقد لزوم الاجازة علیه بعدالعلم بعدم لزوم العقد فاجاز فان کان علی وجه التقیید لم یکف و ان کان علی وجه الداعی یکون کافیاً.»[1]

صاحب عروه می‌فرمایند: در صحت عقد فضولی شرط است که آن کسی که اجازه می‌دهد علم داشته باشد که بدون اجازه او عقد صحیح نیست و او اختیار دارد عقد را امضاء نکند بنابراین اگر به اعتقاد اینکه لازم است به آن عقد پای‌بند باشد به آن راضی شود اجازه او مفید نیست و عقد را تصحیح نمی‌کند. بلی اگر می‌دانست که عقد بر او لازم نیست ولی اعتقاد داشت اجازه دادن بر او تکلیفاً واجب است در این صورت نیز اگر اجازه‌اش مقید به این اعتقاد (وجوب اجازه دادن) بود باز کافی نیست، اما اگر این اعتقاد نادرست تنها برای او ایجاد داعی کرد و او عقد را مطلقاً (خواه اجازه بر او واجب باشد یا نه) اجازه داد در این صورت عقد صحیح و لازم می‌شود.

تعبیری که مرحوم سید برای بیان شرط مذکور بکار برده شامل دو فرع دیگر می‌شود و مقتضی بطلان آنها می‌باشد. در حالی که قاعدتاً خود صاحب عروه هم به بطلان آن ملتزم نیست.

فرع اول: اگر کسی در مورد قراری که واقعاً متوقف بر اجازه او بوده ولی او نمی‌دانست از نظر شرعی آیا متوقف بر اجازه و قبول او نیز هست یا نه، رضایت دهد، مثلاً نمی‌دانست این قرار از عقود است که بر قبول او توقف دارد یا از ایقاعات، ولی در عین حال با آن موافق بود و رضایتش را اظهار کرد. مقتضای کلام سید که می‌گوید: شرط صحت اجازه، علم مجیز است به اینکه عقد بدون اجازه او صحیح نیست و او اختیار دارد که اجازه ندهد این است که در این مسأله اجازه او مفید نباشد در حالی که اگر کسی حکم این مسأله را نمی‌دانست ولی احتمال می‌داد اجازه او در صحت عقد دخالت داشته باشد و حقیقتاً اجازه داد آن عقد صحیح و لازم می‌شود و قاعدتاً خود مرحوم سید نیز این را می‌پذیرند.

البته در ذیل مسأله که می‌گوید: «فلو اعتقد لزوم العقد علیه فرضی به لم یکف فی الاجارة» تعبیر بهتری است که این فرع آن را نقض نمی‌کند. پس تعبیر بهتر این است که بگوییم اعتقاد به عدم دخالت اجازه، مضرّ است نه اینکه علم به دخالت شرط صحت باشد.

فرع دوم: کسی که به اشتباه اعتقاد پیدا کرد که اجازه او در صحت عقد هیچ نقشی ندارد ولی در عین حال خود به آن عقد مایل است و اجازه می‌دهد در اینجا نیز با اینکه او علم به دخالت اجازه‌اش ندارد ولی چون رضایتش مستند بر اعتقاد نادرستش نیست و او عقد را علی‌الاطلاق خواهان است عقدش صحیح است. در حالی که مقتضای صدر کلام سید بطلان آن است. مثلاً اگر ثیبه‌ای را پدرش بدون اذن او عقد کند و او با حکم شرعی آشنا نبوده اعتقاد به لزوم آن عقد داشته باشد ولی در عین حال به آن عقد مایل باشد و موافقت خود را اظهار بدارد در اینجا نیز شکی نیست که اگر اعتقاد به عدم دخالت اجازه داشت ولی در عین حال خودش هم موافق بود و اجازه داد عقد صحیح می‌شود.

پس تعبیر صحیح و کامل به این گونه است که بگوییم شرط صحت اجازه این است که یا مجیز اعتقاد به دخالت اجازه داشته باشد و یا اگر اعتقاد به عدم دخالت اجازه داشت

بدون اینکه اجازه‌اش را مستند به این اعتقاد کند عقد را علی‌الاطلاق امضا کند. یا به طور خلاصه‌تر، بگوییم: مجیزی که اعتقاد به عدم دخالت دارد اجازه‌اش را مستند به اعتقاد خود نکند. خلاصه آنچه گفته شد می‌توان به شکل ذیل ترسیم نمودار:

مقتضای صدر عبارت عروه

مقتضای بیان استاد

1

مجیز اعتقاد به عدم دخالت دارد و علی الاطلاق اجازه می‌دهد

باطل

صحیح

2

مجیز اعتقاد به عدم دخالت دارد و اجازه را مقید به اعتقادش می‌کند

باطل

باطل

3

مجیز می‌داند اجازه‌اش دخیل است و علی الاطلاق اجازه می‌دهد

صحیح

صحیح

4

مجیز می‌داند اجازه‌اش دخیل است و مقیداً به آن علم اجازه می‌دهد

صحیح

صحیح

5

مجیز نمی‌داند اجازه‌اش دخیل است و در عین حال علی الاطلاق اجازه می‌دهد

باطل

صحیح

لازمه صدر عبارت سید این است که صورت اول و پنجم باطل باشد در حالی که باید آن را صحیح شمرد.

صاحب عروه تفاوت قائل شده میان حکم وضعی اجازه و تکلیفی آن.

از نظر حکم وضعی برای صحت عقد فضولی، علم به عدم دخالت اجازه را مانع می‌داند ولی از نظر حکم تکلیفی تفصیل قائل شده و می‌گوید اگر اجازه‌اش را مقید کرده باشد به اعتقاد به وجوب اجازه عقد بر او و بگوید چون اجازه دادن بر من واجب است با این عقد موافق هستم مفید نیست اما اگر وجوب اجازه تنها داعی بر رضایت او شود و او علی الاطلاق (وجبت علیه الاجازه ام لا) رضایت دهد آنا اجازه صحیح است.

ولی به نظر ما، فرقی میان دو صورت نیست. در صورت اول نیز اگر اجازه‌اش را مقید به اعتقاد به عدم دخالت نکند واین اعتقاد تنها داعی برای اجازه او شده باشد همان گونه که در مثال اول نمودار آوردیم عقدش صحیح است. پس اینکه سیدرحمه الله در صورتی که اعتقاد داشت عقد بر او لازم است واجازه‌اش دخیل نیست اما راضی شد، علی الاطلاق می‌فرماید کافی نیست صحیح نمی‌باشد و باید آن را مقید کنیم به جایی که رضایتش مستند به آن اعتقاد نادرست باشد نه اینکه اعتقادش جنبه داعی داشته باشد و در مقام انشاء علی الاطلاق رضایت دهد.

بطور کلی در اینکه آیا علم به حکم می‌تواند در خود آن حکم تأثیر داشته باشد یا نه؟ مثلاً در ما نحن فیه آیا علم به صحت اجازه در صحت اجازه دخیل است یا نه؟ برخی اشکال عقلی کرده و گفته‌اند مستلزم دور محال است لکن این مطلب مورد بحث واقع شده و طبق نظر بعضی اشکال عقلی آن حل شده است و لذا از این جهت به مختار سید اشکالی وارد نمی‌شود ولی عمده این است که اثباتاً دلیلی وجود ندارد که شرط صحت اجازه را علم به تأثیر آن یا عدم علم به بی‌تأثیر بودن آن بدانیم. لذا در باب وصیت که برخی آن را از عقود می‌شمارند اگر کسی خیال می‌کرد از ایقاعات است و در عین حال آن را قبول نمود ولو در واقع تمامیت عقد منوط به قبول او بوده و او علم به تأثیر قبول خویش نداشته ولی

این وصیت تمام و بر او لازم می‌شود. بلی مقتضای اطلاق صحیحه ابن بزیع[2] (که در مورد زنی که در حال سکر خود را به تزویج مردی در آوُرد و پس از افاقه و اظهار ناراحتی به گمان اینکه عقد بر او لازم است به آن تن داد و با او زندگی کرد، حضرت می‌فرمایند: اینکه او به آن ازدواج تن داد علامت رضایت او است و عقد صحیح و تمام است)، این است که رضایتی که مبتنی بر اعتقاد نادرست است هم مفید می‌باشد.

ولی با توجه به آنچه گفته شد باید این روایت را حمل بر موردی کرد که رضایتش مقید به اعتقاد او نبوده بلکه صرفاً آن گمان، داعی بر اظهار رضایت او شده است. نظیر معاملاتی که بسیاری از مردم به خیال اینکه سودمند است انجام می‌دهند و ما می‌دانیم اگر از ضرر آن مطلع شوند اقدام به چنین معامله‌ای نخواهند کرد در عین حال همه بر مبنای تفکیک میان تقیید و داعی وا ینکه عاقد عقد را به سود داشتن مقید نکرده، بلکه تنها این گمان داعی بر اقدام او شده است، حکم به صحت این معامله می‌کنند.

پس باید تفصیل قائل شد بین جایی که اعتقاد لزوم عقد بر مجیز وضعاً یا وجوب اجازه بر او تکلیفاً منشأ اجازه او شده باشد و بین موردی که رضایت و اجازه خود را مقید به لزوم عقد وضعاً یا وجوب اجازه تکلیفاً کرده باشد که عقد در صورت اول (داعی) صحیح و لازم و در صورت دوم (تقیید) باطل است.

البته ما پیشتر در مورد کسی که مثلاً به منظور سرقت از میزبانی اجازه ورود به منزلش را بگیرد و چون میزبان خبر از نیت او ندارد به او اجازه ورود دهد می‌گفتیم میزبان اعلام رضایت و اباحه تصرف را از روی اطمینانی که داشته مقید به عدم نیت سوء شخص وارد نکرده و به لفظ هم چیزی نگفته یعنی اعتقاد نادرستش برای او ایجاد داعی کرده و با اینکه تخلف داعی در جاهای دیگر مضر نیست، ولی با این حال در مواردی از این قبیل، تصرف و ورود آن شخص را جایز نمی‌دانیم همچنان که درمورد صحیحه ابی ولاّد[3] فتوای غلط ابوحنیفه داعی بر تحلیل شخص توسط قاطرچی شده بود نه اینکه رضایت خود را به صحت فتوای او مقید کرده باشد و حضرت در این مورد (تخلف داعی) نیز حکم به عدم

صحت آن تحلیل نمودند. ولی حقیقت این است که مضر بودن تخلف داعی در این گونه موارد به خاطر وجود بنای عقلا بر بطلان تحلیل و انشاء و اباحه مالک است. زیرا هر موردی که عقلا تصرف کسی را تعدّی در مال دیگران بدانند حتی در مورد تخلف داعی، عقد و انشاء را باطل می‌دانند لذا در مورد عقد سکری چون او خود (به نحو داعی) تن به رضایت داده و عرفاً تعدی به حقوق دیگران محسوب نمی‌شود لذا تخلف داعی مبطل اجازه او نمی‌شود.

متن عروه: «مساله 21: الاجازة کاشفة عن صحة العقد من حین وقوعه فیجب ترتیب الآثار من حینه.»[4]

یکی از مسائل مهم عقد فضولی که فقها تفصیل آن را بیشتر در کتاب بیع متعرض شده‌اند این است که آیا اجازه مجیز کاشف است یا ناقل در اینجا ما به اختصار بحث خواهیم کرد. ابتدا این مسأله را از نظر قواعد دنبال می‌کنیم سپس به مفاد روایات نظر خواهیم افکند.

در این مسأله چهار قول وجود دارد:

قول اول کشف حقیقی: بدین معنا که اجازه را حقیقتاً کاشف از صحت عقد از زمان وقوعش بدانیم و از همان موقع آثار صحت بر آن مترتب کنیم لذا اگر کسی بداند اصیل حتماً اجازه خواهد داد از همان اول می‌تواند آثار صحت بر آن عقد مترتب کند.

قول دوم کشف انقلابی: مرحوم آقای حکیم[5] که این مسأله را به تفصیل مورد بحث قرار داده‌اند و خود، این قول را اختیار می‌کنند و مراد این است که تا پیش از اجازه عقد را فاسد بدانیم و کسی هم نتواند آثار صحت مترتب کند ولی همینکه اصیل اجازه داد همان عقد فاسد به حکم شارع منقلب به عقد صحیح می‌شود و در نتیجه باید پس از اجازه آثار صحت را از همان زمان اول وقوع عقد مترتب کنیم.

قول سوم کشف حکمی: که مختار ما و عده‌ای دیگر، همین وجه است بدین معنا است که تا پیش از اجازه عقد را نه حقیقتاً صحیح بدانیم و نه بعداً آن را منقلب به صحت کنیم لکن پس از اجازه اصیل تنها آثار صحت را به حکم شارع تنزیلاً بر آن مترتب کنیم هر چند خود عقد را در مقام ثبوت و واقع صحیح نمی‌دانیم به عبارت دیگر پس از اجازه نیز عقد فاسد است لکن به حکم شارع آن را به منزله صحیح دانسته و آثار صحت را از اول بر آن مترتب کنیم.

قول چهارم نقل: یعنی اجازه نه حقیقتاً کاشف از صحت عقد از ابتدا می‌گردد و نه حکماً و نه موجب می‌شود که عقد از اول منقلب می‌گردد بلکه عقد را از همان زمان اجازه تصحیح می‌کند.

مرحوم آقای حکیم[6] می‌فرمایند کسانی که قائل به کشف حقیقی هستند تقریبات مختلفی کرده‌اند که در مجموع چهار تصویر می‌شود:

تصویر اول: اینکه اجازه را کاشف حقیقی می‌دانیم بدین جهت است که عقد به دلیل اوفوا بالعقود سبب تام برای ملکیت است بنابراین از همان زمان اول عقد صحیحاً واقع شده و اجازه کاشف از آن است و باید آثار صحت مترتب شود. ایشان به محقق کرکی در جامع المقاصد نسبت می‌دهند که این وجه را اختیار کرده است.

در مستمسک به این وجه اشکال می‌کند که این تقریب با ادله اجازه که قائل به این وجه، به آن معترف است منافات دارد چگونه می‌توان عقد بدون اجازه را سبب تام دانست و در عین حال آن را به لحوق اجازه مشروط کرد؟!

البته تقریبی که مرحوم آقای حکیم برای محقق ثانی بیان کرده‌اند واضح البطلان است ولی آیا می‌توان گفت فقیهی همچون محقق کرکی به آن ملتزم است؟ به نظر ما مراد محقق ثانی این است که فقط به حسب انشاء، نفس عقد به دلیل اوفوا بالعقود برای سببیت

تامه کافی است لذا اگر به دلیل خاص دیگری شرطی بر آن اضافه شد البته آن را مقید می‌کند وگرنه باید در عقدی که اصیل تا پایان، اجازه ندهد نیز قائل به صحت آن شویم بدیهی است نسبت دادن چنین سخنی به امثال محقق ثانی بسیار بعید است و مراد ایشان هرگز چنین نیست بلکه مراد این است که عقد فضولی انشاءاً به دلیل عمومات، علت تامه برای حصول مضمون است و به واسطه ادله لزوم لحوق اجازه اصیل آن را مقید به اجازه او خواهیم کرد. بنابراین به نظر ما تصویر اول درحقیقت به یکی از سه تصویر آتی بازگشت می‌کند.

تصویر دوم: که میرزای رشتی به آن قائل است[7] .

این است که رضایت شرط شده در صحت عقد اعم از فعلی و تقدیری است زیرا کسی که ملتفت نیست ولی می‌دانیم اگر متوجه شود رضایت می‌دهد همین رضایت تقدیری برای صحت عقد کفایت می‌کند. در عقد فضولی هم وقتی که اصیل اجازه داد کشف از رضایت تقدیری او از همان ابتدای وقوع عقد می‌کند. بنابراین در این تصویر نیز اگر کسی از همان ابتدا می‌داند اصیل اجازه خواهد داد می‌تواند آثار صحت را از همان اول و قبل از تحقق اجازه بر آن عقد مترتب کند.

تصویر سوم: اینکه شرطیت رضایت اعم از تقارن عقد با آن یا تعقب عقد به آن است و چون تعقب وصفی است که هر عقد فضولی که به آن اجازه ملحق شود از همان ابتدا به آن متصف است و تمام شرایط متحقق بوده لذا عقد از اول صحیح واقع گشته است.

اینکه صاحب جواهر[8] به آن ملتزم شده، این است که شرط صحت، خود اجازه است و نه وصف تعقب و نه به نحو اجازه تقدیری لکن به نحو شرط متاخر، که در احکام شرعی التزام به شرط متاخر مانعی ندارد.

توضیح مطلب: درست است که شرایط موضوع همیشه باید با خود موضوع مقارن باشد تا علل مؤثر واقع شوند زیرا بدون تحقق موضوع و شرایط آن هیچ گاه معلول متحقق

نمی‌شود، ولی این مطلب مختص به علل عقلی و فلسفی است نه علل شرعی. در علل شرعی قیود موضوع در واقع معرّف موضوع حکم هستند و تاخر آن اشکالی ندارد و منظور از شرط که در احکام شرعیه بکار می‌رود همان قید موضوع است و صرفاً به خاطر تشابه با شرط تکوینی به آن اطلاق شرط می‌شود.

البته حکم شارع به صحت از امور تکوینی است که برای تاثیر ضوابط خاص خودش همچون حصول شرط و مقتضی را باید دارا باشد ولی در اینجا این نیز حاصل است زیرا علت حکم، وجود علمی موضوع و شرایط آن، و اراده شارع است و وجود علمی اجازه برای شارعی که پس از تحقق موضوع عقد فضولی می‌داند مجیز اجازه خواهد داد متحقق است لذا با اراده خود حکم به صحت آن می‌کند. پس اشکالی به التزام به شرط متاخر در احکام و اعتبارات شرعیه وارد نمی‌شود.

در هر حال، این تصویرات از جهت اشکال عقلی به حسب مقام ثبوت مانعی در آنها نیست ولی برای صحت و بطلان آنها نیاز به اثبات دارد که انشاء ا... در جلسه آینده این مبحث را پیگری می‌کنیم.

«والسلام»