درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در این جلسه با مرور اجمالی بر مسأله 18 عروه و بیان مسامحاتی در تعبیر مرحوم سید بحث عدم اعتبار فوریت در اجازه، و نفوذ اجازه بعد از ردّ، را بررسی نموده، سپس مسأله 19 که معتبر نبودن لفظ خاصی در اجازه است را بیان کرده ودر نهایت مسأله 20 را مطرح و با توضیح مختصر، بررسی آن را به جلسه بعد موکول می‌کنیم.

متن عروه: «الاقوی صحة النکاح الواقع فضولاً مع الاجازه سواء کان فضولیاً من أحد الطرفین او کلیهما، کان المعقود له صغیراً او کبیراً، حرّاً او عبداً. والمراد بالفضولی العقد الصادر من غیر الولی والوکیل، سواء کان قریباً کالاخ والعم والخال و غیرهم او اجنبیاً. و کذا الصادر من العبد او الامة لنفسه بغیر اذن الولی. و منه العقد الصادر من الولی او الوکیل علی غیر الوجه المأذون فیه من الله او من الموکل کما اذا اوقع الولی العقد علی خلاف المصلحة او تعدی الوکیل عمّا عیّنه الموکل. ولا یعنبر فی الجازة الفوریة سواء کان التأخیر من جهة الجهل بوقوع العقد او مع العلم به و ارادة التروی، او عدمها ایضاً. نعم لا تصح الاجازه بعد الرد، کما لایجوز الرد بعد الاجازه فمعها یلزم العقد.»[1]

درباره صحت نکاح فضولی و ادلّه و اقوال آن در جلسات گذشته صحبت کردیم و اکنون به بیان نکاتی چند از عبارت مرحوم سید می‌پردازیم:

مرحوم سید فرمودند: المراد بالفضولی هو العقد. ایشان فضولی را وصف عقد دانسته و به عقد تفسیر کرده‌اند. ولی در اصطلاح سابقین (قدماء) فضولی به شخص (عاقد) گفته

می‌شد یعنی عاقدی که در حین عقد سلطه بر عقد ندارد و کار او فضولی و تجاوز از حد است. مرحوم شیخ انصاری نیز اطلاق فضولی به عقد را تعبیری همراه با مسامحه می‌دانند.[2]

مرحوم سید در معنای فضولی می‌نویسد: العقد الصادر من غیر الولی والوکیل...

فضولی عقدی است که از غیر ولی و وکیل صادر شده باشد. اما این تعبیر خالی از قصور نیست و باید قیودی به آن اضافه گردد. چون لازمه این تعریف این است که اگر شخص بالغ و عاقل و رشید، عقدی برای خودش انجام داد فضولی باشد، چون نه از ولی صادر شده و نه ازوکیل، وخود شخص ولی خودش نیست زیرا عرفاً انسان جدای از اوست و ولایت شخص نسبت به خودش گفته نمی‌شود. پس باید برای بیان عقد فضولی این قید اضافه شود: عقدی که برای غیر معقود له صادر شده از غیر ولی و وکیل باشد.

مرحوم سید می‌نویسد: سواءٌ کان قریباً کالاخ والعم والخال...

چون عرف نوعاً برای این موارد ولایت قائل است ایشان تصریح به ذکر فرموده‌اند که عقد آنها فضولی است و ولایت آنها شرعی نیست.

ایشان موارد دیگری را به فضولی ملحق کرده می‌نویسد: و کذا الصادر من العبد او الامة لنفسه بغیر اذن الولی....

هر چند ایشان مواردی را ضمیمه کرده اند لکن باز تعریف ایشان جامع نیست چون همه موارد فضولی راشامل نمی‌شود که برای نمونه چند مورد رامی‌آوریم:

اگر شخصی برادر زاده عیالش را برای خود عقد کند، این عقد از این جهت که صادر از وکیل و ولی نیست فضولی نمی‌باشد ولی از این جهت که اذن زوجه‌اش معتبر است ـ با اینکه زوجه ولایت بر او ندارد ـ فضولی می‌باشد.

یا اگر عبدی با اذن ولی، خواهرزاده یا برادرزاده زنش را عقد کرد، این عقد نیز فضولی است چون احتیاج به اجازه زوجه‌اش دارد با اینکه او با اذن ولی اقدام کرده است. یا اگر مولا امه خود را به عقد کسی درآورد که قبلاً عمّه یا خاله آن امه، زوجه آن شخص بوده اند این عقد هم فضولی است.

بنابراین می‌توان ضابط فضولی را این طور بیان کرد: فضولی عقد کسی است که در صحّت آن اذن یا اجازه دیگری معتبر باشد.

در عروه آمده است: و منه العقد الصادر من الولی او الوکیل علی غیر الوجه المأذون فیه...

از موارد دیگر فضولی وقتی است که شخص وکیل یا ولی از جانب موکل یا از سوی شارع مأذون به این عقد نباشد و از آنچه موکل تعیین کرده تعدی کنند، یا ولی بر خلاف مصلحت مولّی عنه عقدی را واقع کند.

کلمه خلاف در عبارت عروة «خلاف المصلحة» به معنای ضدّ و مفسده است نه نقیض که عدم المصلحة باشد، پس اگر عقدی مفسده داشته باشد فضولی است.

در عروه آمده است: و لا یعتبر فی الاجازه الفوریة...

مسأله دو فرض دارد: فرض بسیار روشن آن در صورتی است که کسی که اذن او معتبر است ـ مثل عمه یا خاله یامولا... ـ اصلاً نمی‌دانست عقدی واقع شده و بعد که فهمید اجازه داد.

فرض دیگر اینکه او از وقوع عقد اطلاع داشت ولی به جهت فکر کردن و تصمیم گرفتن یا برای تأدیب عاقد فضولی و امثال اینها اجازه را تأخیر انداخته و در نهایت امضاء کرده است در تمام فروض اجازه مفید است. چون از قواعد عامه و نصوص متعدّد استفاده می‌شود که تأخیر اجازه عقد را از اعتبار نمی‌اندازد:

زیرا به حسب قواعد، علّت صحّت عقد فضولی را این دانستیم که عقدی که انجام می‌گیرد ولو ازجانب اجنبی باشد مادامی که فسخ نشده عقلاء آن را شی‌ءِ تحقق یافته و موجود می‌دانند و به محض الحاق اجازه اصیل آنرا به اصیل منسوب می‌کنند و پر واضح است که همین اعتبار عقلائی در اجازه‌ای که با تأخیر به عقد فضولی ملحق گردد نیز موجود می‌باشد.

و اگر دلیل صحّت عقد فضولی را نصوص خاصه هم بدانیم در روایات مواردی را می‌بینیم که بین عقد و اجازه فاصله زیادی واقع شده، و با این حال اجازه مؤثر بوده است، مثل صحیحه محمد بن قیس که قبلاً خواندیم:

پسر شخصی کنیز پدر را بدون اطلاع و در غیاب او می‌فروشد و خریدار از او صاحب اولاد می‌شود و بعد از مدتها که پدر می‌آید معامله را نمی‌پذیرد و بعد از مشاجره که طبیعتاً فاصله زیادی نیز شده است اجازه می‌دهد و این اجازه را مفید قرار داده‌اند.[3]

همچنین صحیحه ابوعبیده حذّاء که بحث آن گذشت: شخص که ولایت عرفی داشت ـ نه شرعی ـ بین دو صغیر عقدی منعقد کرد و از موقع عقد تا وقتی که اینها بالغ شدند و صلاحیت اجازه پیدا کردند واجازه دادند فاصله زیادی شد با این حال حضرت‌علیه السلام عقد را تنفیذ کردند.[4]

همین طور از اطلاق این روایات که فرموده‌اند: وقتی صغیر بالغ شد اگر عقد را امضاء کرد، نکاح صحیح است که مقیّد به فرویت اجازه نشده، عدم اعتبار فوریت استفاده می‌شود.

مرحوم سید مانند بسیاری دیگر از فقها اجازه پس از ردّ را صحیح و مفید نمی‌دانند ولکن دلیل قابل ملاحظه‌ای برای مسأله ذکر نکرده اند. غالباً ادعای اجماع کرده‌اند. ولی چون این فرع از فروعی نیست که در کتب قدماء مطرح باشد واشتهار آن در کلمات متأخرین است، چنین اجماعی نمی‌تواند مدرک باشد. مرحوم آقای خویی نیز می‌فرمایند[5] : قبل از شهید اول ما برخورد نکردیم کسی چنین مطلبی داشته باشد.

مسأله رد کردن عقد به دوگونه متصوّر است:

1ـ شخص عملاً با عقد مخالف است و شرایط آن راقبول ندارد لکن بعد، با او صحبت می‌کنند یا از او خواهش می‌کنند و او می‌پذیرد، واضح است که در اینگونه موارد که انشاء ابطال نکرده، عرف و عقلاء مخالفت قبلی او را موجب ابطال و از بین رفتن صحّت تأهلی آن عقد ندانسته و بلا اشکال با توافق بعدی عقد به او منتسب می‌شود و صحیح است. و

معمولاً به این صورت است که انشاء ابطال نمی‌کنند فقط به عقد واقع شده رضایت نمی‌دهند و ایراد می‌گیرند که این چه کاری بود که کردید، و اینها مانع نمی‌باشد.

2ـ در وقت اجازه بگوید: من انشاء عقد را ابطال و قرار شما را باطل کردم، ولی بعد موافقت می‌کند. در این مورد ممکن است کسی تأمل داشته باشد.

و لکن در اینجا نیز دلیل نداریم که با انشاء ابطال، عقد از صحّت تأهّلیه بیفتد که دیگر قابل صحّت فعلی نباشد. شاهد صحّت در قسم اول صحیحه محمد بن قیس است که کار به منازعه و محکمه قضائی کشیده شد و معنایش عدم موافقت و رضایت پدر به عقد بوده است، و او بعد از مقدماتی راضی شد با این حال امام‌علیه السلام حکم به کفایت آن کرده‌اند. ودر قسم دوم هم گفتیم دلیلی بر مطلب وجود ندارد.

بله اصیل (طرف دیگر عقد) باید به عقد و لو استصحاباً ملتزم باشد واگر بعد از ردّ منصرف شد و گفت: من عقد را کالعدم و قرار را کلاقرار قرار دادم البته آنعقد فایده‌ای ندارد و با اجازه، قابل تصحیح نیست، همانطور که آقای خویی فرموده و خلافاً للشیخ که البته در اینجا نمی‌خواهیم همه فروعات بحث فضولی را مطرح کنیم.

و این نکته را باید توجه داشت که با قبول بعد از ردّ، معامله جدید (معاطاتی) صورت نگرفته که عقد مستأنف باشد بلکه علی التحقیق تنفیذ همان عقد سابق است و قول صحیح هم کاشفیت است که آن را در جلسات آینده بحث می‌کنیم.

مرحوم سید می‌نویسد: کما لایجوز الرّد بعد الاجازة فمعها یلزم العقد

رد نمودن عقد بعد از اجازه دادن فایده‌ای ندارد چون با اجازه عقد لازم شده است، همانطور که در معامله لازم عاقد حقّ ردّ ندارد، مگر در موارد خیاری که موارد خاصی است خارج از فرض مسأله است.

متن عروه: «مسئله 19:لا یشترط فی الاجازه لفظ خاص بل تقع بکلّ ما دلّ علی انشاء الرضا بذلک العقد، بل تقع بالفعل الدال علیه.»[6]

در اجازه لفظ خاصی معتبر نیست بلکه هر لفظ یا فعلی که دلالت بر انشاء رضایت کند کافی است و لکن در هر حال باید انشاء رضایت وجود داشته باشد و مجرّد رضایت باطنی که در ظاهر، انشاء نشده و یا چیزی بر آن دالّ نباشد کفایت نمی‌کند حتی اگر یقین به رضایت او باشد.

در بحثی که سابقاً درباره «اوفوا بالعقود» داشتیم مراجعه کردیم به نظر شیخ دیدیم ایشان می‌فرماید[7] : وجوب وفا و ترتیب اثر منحصر به عقد خود شخص نیست بلکه عقد دیگران را هم می‌گیرد، و هر کسی نسبت به همه عقود ولو عقود دیگران باید ترتیب اثر صحت بدهد و لکن بعد از تحصیل قیودی که شرعاً معتبر است مثل اذن من له الاذن. بلکه مرحوم شیخ معتقدند[8] رضایت کافی است وهمین که مجیز رضایت به عقد داشته باشد ـ حتی اگر طرف مقابل هم نفهمد ـ خودش باید معامله صحت کند و علم به رضایت او از جانب طرف دیگر هم معتبر نیست. ولی ما عرض کردیم: در اضافه عقد به شخص، عقلا انشاء را معتبر می‌دانند هر چند فعلی دالّ بر آن باشد و علم به رضایت را کافی ندانسته و عقد را فضولی می‌دانند همان طور که رضایت هم به تنهایی کافی نیست.

متن عروه: «مسئله20:یشترط فی المجیز علمه بأنّ له أن لا یلتزم بذلک العقد فلو اعتقد لزوم العقد علیه فرضی به لم یکلف فیالاجازه. نعم لو اعتقد لزوم الاجازه علیه بعد العلم بعدم لزوم العقد، فأجاز فان کان علی وجه التقیید لم یکلف و ان کان علی وجه الداعی یکون کافیاً.»[9]

می‌فرمایند: باید مجیز بداند که اختیار این عقد با اوست واگر اجازه ندهد عقد منعقد نمی‌شود. پس اگر معتقد بود که این عقد شرعاً لازم است و اجازه او دخالت ندارد و شرع این زن را زوجه، و آن مرد را شوهر قرارداده، و چون لزوم شرعی دارد می‌پذیرد و خارجاً اجازه می‌دهد، چنین اجازه‌ای مؤثر نیست و باید مجیز معتقد باشد که با اجازه او این عقد فعلیت پیدا می‌کند.

مرحوم سید در فرض دیگر می‌نویسد:

اما اگر معتقد باشد اجازه او مؤثر است و عقد با آن فعلیت پیدا می‌کند ولی شرعاً وظیفه دارد و بر او واجب است چنین اجازه‌ای را بدهد. در اینجا دو صورت دارد:

اول: اگر اجازه او به نحو تقیید باشد یعنی وجوب تکلیفی آن منشأ برای چنین اجازه‌ای شده واگر معتقد به وجوب نبود اجازه نمی‌داد و بعلاوه، این نکته را در انشاء اخذ کرده است در این صورت اجازه صحیح نیست.

دوم: ولی اگر اعتقاد به وجوب برای او تنها ایجاد داعی کرده باشد. یعنی چون به وجوب معتقد شده اجازه داده است، در این صورت صحیح است. همانطور که در معاملات اگر شخصی به خیال اینکه معامله‌ای ضرری نیست و نفع دارد معامله کند و بعد معلوم شود ضرری بوده یا سود ندارد، در اینجا چون تخلّف داعی است معامله صحیح است زیرا در انشاء عقد بیع نیامده که معامله می‌کنم به شرط اینکه ضرر نکنم یا سود ببرم. ولی اگر در خود انشاء درج کند به نحوی که وحدت مطلوب باشد صحت معامله مشکل است. در این بحث نیز در انشاء اجازه بگوید: عقدی را اجازه می‌دهم که ملزم هستم این کار را بکنم واگر ملزم نبودم اجازه نمی‌دادم، این صحیح نیست.

ولی اگر در انشاء آن را مقید نکرد بلکه اعتقاد او منشأ اجازه شد لکن علی الاطلاق امضاءکرد این تخلّف داعی است و اشکال ندارد. بررسی این مسأله را انشاء ا... در جلسه آینده دنبال می‌کنیم.

«والسلام»